Erörterung der Kritik an der öffentlichen Ordnung als Schutzgut des Polizei- und Ordnungsrechts

Gliederung

A. Einleitung

B. Das Schutzgut der öffentlichen Ordnung im traditionellen Verständnis des deutschen Polizei- und Ordnungsrechts
I) Begriffsbestimmung des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung
1) Herkunft
2) Verankerung im positiv-rechtlichen Gesetzen
II) Die Rechtsprechung in seinem traditionellen Verständnis

C. Kritische Begriffsinterpretation der öffentlichen Ordnung.
I) Notwendigkeit und Verfassungskonformität der öffentlichen Ordnung nach dem traditionellen Verständnis
1) Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip
2) Vereinbarkeit mit dem Rechtstaatsprinzip
a) Die öffentliche Ordnung als unbestimmter Rechtsbegriff
b) Empirische Schwierigkeiten bei der Bestimmung
der öffentlichen Ordnung
3) Entwicklung des Anwendungsbereichs der
öffentlichen Ordnung
a) Verrechtlichung der Lebensbereiche
b) Wertewandel
c) Veränderung der Gesetzeslage

D. Die Wiederaufwertung der öffentlichen Ordnung und ihre Neuinterpretation.
I.) Verfestigung des Begriffs durch die Rechtsprechung und die praktische Anwendung
1) Reservefunktion der „öffentlichen Ordnung“
2) Entlastung des Gesetzgebers und Praktikabilität des Begriffs
II) Die Herausbildung eines neuen Begriffsverständnisses
1) Neue polizeiliche Sicherheitsstrategien
a) Die Aktion Sicherheitsnetz
b) Rechtliche Umsetzung des Konzepts
2) Anwendungsbereiche der Neuinterpretation der öffentlichen Ordnung in der Rechtsprechung
a) Das Versammlungsrecht als neues „Einsatzfeld“ der öffentlichen Ordnung
b) Die Störung der öffentlichen Ordnung als Verbotsgrund
c) Die Ansicht des BVerGE
III) Untersuchung der Verfassungskonformität des neues Begriffsverständnisses
1) Vereinbarkeit mit dem Demokratie- und dem Rechtstaatsprinzip
2) Abgrenzung der öffentlichen Ordnung von der öffentlichen Sicherheit
3) Ausdehnung des Grundgesetzes über seine Abwehrfunktion hinaus
4) Wertekonzeption des Grundgesetzes in Bezug auf die öffentliche Ordnung

E. Abschließende Betrachtung und Fazit...

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A. Einleitung

„Der Bürger, der den übel riechenden Betrunkenen, den rüpelhaften Jugendlichen oder den aufdringlichen Bettler fürchtet, drückt nicht lediglich seine Abneigung gegenüber ungehörigem Verhalten aus. Er drückt ebenso ein Stückchen Volksweisheit aus. (…) Der ungehinderte Bettler ist in diesem Sinne das erste zerbrochene Fenster.“^[1]

Dieses zugleich sehr provokative und plakative Zitat soll das angeblich wachsende Bedürfnis der Durchsetzung einer bestimmten „öffentlichen Ordnung“ in der Gesellschaft widerspiegeln.

Die „Broken Windows“ Theorie^[2] und das damit verbundene „Zero Tolerance“ Prinzip stammen aus den USA und wurden dort z.B. im Zusammenhang mit der Kriminalitätsbekämpfung in New York diskutiert und angewendet.

Diese Theorie, die einen direkten Zusammenhang zwischen der Unordnung im öffentlichen Raum und der Kriminalität sieht, gewinnt mittlerweile auch in der Diskussion über den Stellenwert des Begriffs der „öffentlichen Ordnung“ im deutschen Recht an Bedeutung^[3]. So titelte der Spiegel bereits 1997 „Aufräumen wie in New York?“^[4] und etwa seit dieser Zeit wird anhaltend und auf verschiedenen Ebenen über die „Renaissance der öffentlichen Ordnung“ in der deutschen Rechtsprechung diskutiert.

Diese Hausarbeit hat zum Ziel, die Problematiken, die der Begriff der „öffentlichen Ordnung“ im Polizei- und Ordnungsrecht mit sich bringt, eingehend zu erörtern und geordnet darzustellen.

Hierzu erscheint es notwendig, zu Beginn eine eindeutige Begriffsbestimmung vorzunehmen, die auch auf die Entstehungsgeschichte und die Stellung im deutschen Recht des Begriffes eingeht. Hierzu sollen der Anschaulichkeit wegen einige charakteristische Fälle aus der Rechtssprechung herangezogen werden.

Ende der 60er und Anfang der 70er Jahre nahm die Kritik an dem Begriff der „öffentlichen Ordnung“ verstärkt zu. Auf die Hauptkritikpunkte, die Unbestimmtheit des Begriffs, den fehlende Gesetzesvorbehalt, den Verstoß gegen den Minderheitenschutz, sowie die zunehmende Unerheblichkeit des Begriffs auf Grund der zunehmenden Verrechtlichung aller Lebensbereiche und die zunehmende Pluralität der Gesellschaft wird in der Hausarbeit eingegangen werden.

Während sich einige Rechtswissenschafter für eine vollkommene Streichung des Begriffs in den Gesetzestexten aussprachen und immer noch aussprechen, tendierten andere hingegen zu einer Neuinterpretation des Begriffs. Dies führte zu einem neuen, nicht weniger problematischen Begriffsverständnis der „öffentlichen Ordnung“, in dem das Schutzgut direkt aus dem Grundgesetz heraus interpretiert wird. Allerdings sehen hier einige Kritiker eine Kompetenzüberschreitung der Verwaltungsbehörden, sowie eine Vermischung der Rechtsgüter der „öffentlichen Ordnung“, das sich lediglich auf ungeschriebene Rechte bezieht und dem Schutzgut der „öffentlichen Sicherheit“, das sich auf geschriebenes Recht bezieht.

Trotz des theoretischen Streits um den Begriff der „öffentlichen Ordnung“ wird dieser im verstärkten Maße in der Rechtssprechung verwendet.

Besonderer Bedeutung kommt dabei den Fällen hinzu, in denen es Gerichten gelang, rechtsextremistische Demonstrationen mit dem Hinweis auf §15 des Versammlungsgesetzes zu verbieten. Im Schriftentum löste dies eine anhaltende Diskussion über die Reichweite der öffentlichen Ordnung aus und auch darüber, inwieweit sie Grundrechte überhaupt einschränken kann und darf.

Neben der Darstellung der verschiedenen Auffassungen in Hinblick auf das Demonstrationsverbot rechtsextremistischer Gruppierungen, soll ebenfalls der Entwicklung Rechnung getragen werden, dass auch im Bereich der Stadtverwaltung wieder ein größeres Bedürfnis der Durchsetzung der „öffentlichen Ordnung“ besteht. Dies macht sich beispielsweise durch das Nachdenken und das Erlassen von Kommunalverordnungen über Bettelverbote, dem Verbot in der Öffentlichkeit Alkohol zu konsumieren, bemerkbar^[5]

Als ein Indiz für die wachsende Bedeutung kann ebenfalls die Tatsache sein, dass verschiedene Bundesländer über die Verschärfung ihrer Polizei- und Ordnungsgesetze diskutieren.

Nachdem also in der Hausarbeit sowohl der theoretische Streit, als auch die Probleme innerhalb der Rechtsprechung untersucht worden sind, sollen in einem abschließenden Teil die wichtigsten Erkenntnisse noch einmal zusammengetragen und bewertet werden.

B. Das Schutzgut der „öffentlichen Ordnung“ in seinem traditionellen Verständnis im deutschen Polizei- und Ordnungsrecht

Eine gründliche Erörterung der Kritik am Begriff der öffentlichen Ordnung kann nicht stattfinden, ohne eine Begriffsbestimmung vorgenommen zu haben, die auch auf den historischen Kontext des Begriffs eingeht. Außerdem soll kurz aufgezeigt werden, in welchen Gesetzestexten sich der Begriff der öffentlichen Ordnung befindet und in welchen Zusammenhängen er in der Rechtsprechung verwendet wird.

I) Begriffsbestimmung der „öffentlichen Ordnung“

Der Begriff der öffentlichen Ordnung ist gesetzlich nicht explizit definiert. Man kann ihn jedoch genauso wie die öffentliche Sicherheit auf die Umschreibungen zurückführen, die sich in der Begründung zu §14 PrPVG finden.

Demnach bedeutet die öffentliche Ordnung den Inbegriff der Normen, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben der innerhalb eines Polizeibezirkes wohnenden Menschen ist^[6].

Das Preußische OVG hat diese klassische Formulierung schließlich variiert, und sah in der öffentlichen Ordnung die

„ Gesamtheit der im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung liegenden ungeschriebenen Regeln für das Verhalten der einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens ist “^[7].

Die öffentliche Ordnung umfasst demnach die mit der Verfassung kompatiblen Mehrheitsauffassungen in einem bestimmten Gebiet, welche die Mehrheit für ein geordnetes Zusammenleben unentbehrlich empfindet.

Diese Mehrheitsauffassungen sind sowohl von der Zeit und dem Ort, als auch von ihrem Milieu abhängig.

Die Regeln der öffentlichen Ordnung sind also Sozialnormen, in denen die Wertvorstellungen einer Gemeinschaft ihren Ausdruck gefunden haben, ohne positiv-rechtlich normiert worden zu sein.

Der Begriff der Sozialnorm kann in dem Sinne irreführend sein, als dass er alle Bereiche des menschlichen Lebens, also auch die Normen des positiven Rechts umfasst^[8]. Peine spricht sich daher dafür aus, anstelle des Begriffs der Sozialnorm den Begriff der außerrechtlichen Norm zu verwenden. Da in der Literatur jedoch überwiegend der Begriff der Sozialnorm im Zusammenhang mit der öffentlichen Ordnung verwendet wird, wird er, um Verwirrungen vorzubeugen, auch in dieser Hausarbeit benutzt werden.

Es ist das soziale Bewusstsein einer Gesellschaft, das den Inhalt von Sozialnormen auszeichnet und das ihr Befolgen von positiven und ihr Nicht Befolgen von negativen Sanktionen bewertet.^[9]

Die Sozialnormen, auf die sich die öffentliche Ordnung bezieht, wirken sich nur auf Vorgänge des Einzelnen im öffentlichen Raum aus, nicht aber auf sein Verhalten im privaten Raum. Demnach sind lediglich Handlungen und Zustände von der öffentlichen Ordnung zu erfassen, nicht aber Absichten, Gedanken oder Gesinnungen. Das „forum internum“ bleibt daher also polizeifrei^[10].

Die erforderliche Feststellung von Sozialnormen ist nach diesem Verständnis im Ausgangspunkt eine tatsächliche Frage . Demnach dürfen die Gefahrenabwehrbehörden Wertvorstellungen nicht selber bilden, sondern diese nur feststellen.

Erst nachdem die Existenz der ungeschriebenen Regel festgestellt ist, erscheint die normativ geprägte Frage, ob die Sozialnorm unerlässlich für das menschliche Zusammenleben ist. Die Sozialnorm kann auch nur dann eine rechtliche Bindungswirkung erzeugen, wenn ihr Inhalt mit der Verfassung vereinbar ist. Es erfolgt also eine Überprüfung der Sozialnorm auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung und dem einfachen Recht. Wird ein Verhalten von einer Sozialnorm abgelehnt, aber gleichzeitig grundrechtlich erlaubt, kann diese Sozialnorm nicht in geschriebenes Recht inkorporiert werden.

1) Herkunft des Begriffs

Der Begriff der öffentlichen Ordnung war schon Bestandteil der polizeilichen Aufgaben und Befugnisse umschreibenden Formulierung des §14 PVG^[11].

Die weiter oben zitierte Definition stammt aus einer Entscheidung des Preußischen OVG (11.1933), in der Damenboxkämpfe verboten worden sind. Dies ist insoweit interessant, als diese Entscheidung eine entgegengesetzte Entscheidung von 1932 widerruft. Die Begründung hierzu verweist auf den „ Durchbruch der nationalen Revolution“, der einen „gewalttätigen inneren Umschwung (..) in den Anschauungen über Bestimmung und Betätigung (…) bewirkt hat.“ Schon zu Beginn der Existenz der öffentlichen Ordnung als polizeiliches Schutzgut ist diese also in direkter Weise sehr leicht von den politischen Umwälzungen beeinflussbar. Zudem wird hier auch schon ihre ideologische Anfälligkeit sichtbar. So wird sich nicht die Ansicht der Bevölkerung über „das Wesen der deutschen Frau und ihre sittliche Bestimmung“ geändert haben, sondern vielmehr die Ansicht in den Köpfen der höchsten deutschen Verwaltungsrichter^[12].

2) Verankerung der öffentlichen Ordnung in positiv-rechtlichen Gesetzen

Den Begriff der öffentlichen Ordnung findet man dem Wortlaut nach in den meisten Landespolizeigesetzen. Lediglich in den Ländern Bremen (§1 Abs. 1 BremPolG) und Schleswig Holstein (§162 Abs.1, §168 Abs.1 LVwG SH) ist der Begriff der öffentlichen Ordnung nicht in der Aufgabenweisung zu finden.

In den Landespolizeigesetzen stellt der Begriff der öffentlichen Ordnung einen Teil der polizeirechtlichen Generalklausel dar. Diese Generalklausel berechtigt die Polizei in bestimmten Situationen Maßnahmen zu treffen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Die Generalklausel basiert demnach auf einer konditionalen Normstruktur und folgt dem klassischen „wenn-dann“ Schema^[13].

Die Auslegung des Begriffs der „öffentlichen Ordnung“ kann demnach nur erfolgen, wenn man auch den Begriff der Gefahr bestimmt. Diese Bestimmung fällt in dieser Hausarbeit aus Platzgründen nur sehr knapp aus.

Als Gefahr ist im allgemeinen eine Sachlage zu definieren, die bei ungehindertem Ablauf erkennbar zu einem Schaden, d.h. zur Minderung eines tatsächlich vorhandenen normalen Bestandes an Lebensgütern, wie z.B. die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Ordnung, durch von außen kommenden Einflüssen führen würde^[14].

Neben der polizeilichen Generalklause wird der Begriff der öffentlichen Ordnung auch in Spezialgesetzen wie z.B. in den in letzter Zeit viel diskutierten §15 Abs. 1 VersG über das Verbot von Versammlungen verwendet, worauf im Verlauf der Hausarbeit noch eingegangen werden wird.

Den Begriff der „öffentlichen Ordnung“ findet man zudem auch Grundgesetz Art.13.7 GG und in Art.35 Abs.2 Satz1 GG, und Grundrechtseingriffe unter dem Aspekt der öffentlichen Ordnung sind bereits mehrmals mit Verweis auf die Verankerung im Grundgesetz gerechtfertigt worden.

Mit der zweifachen polizeilichen Aufgabe, sowohl die öffentliche Ordnung als auch die öffentliche Sicherheit zu schützen, ist das deutsche Recht nicht alleine, da auch zahlreiche ausländische Rechtsordnungen und das Europäische Gemeinschaftsrecht diese Schutzgüter in ihre Gesetzestexte aufgenommen haben^[15].

II) Die Rechtsprechung nach dem traditionellen Verständnis

Typische Fälle, in denen polizeiliches Einschreiten mit dem Schutz von unbeschriebenen aber zur „öffentlichen Ordnung“ gehörenden Regeln der Sittlichkeit und des Anstands gerechtfertigt worden sind, waren z.B. die Störung der Totenruhe durch zu laute Veranstaltungen in Friedhofsnähe und die Verletzung der Pietät gegenüber Toten wie z.B. durch das Gasthaus „Zur letzten Träne“, die entgeltliche Zuschaustellung von Leichen oder ihre Ausstellung im Schaufenster eines Bestattungsinstituts, öffentliche Tanzveranstaltungen an religiösen Feiertagen oder an Tagen der Staatstrauer.

Eine Störung der öffentlichen Ordnung wurde ebenfalls bei der Veranstaltung vom Damenboxen festgestellt, genauso wie bei der Verrichtung menschlicher Bedürfnisse in der Öffentlichkeit und der sexuellen Betätigung in der Öffentlichkeit. Auch der Aufenthalt von Prostituierten in der Nähe von Kirchen oder Schulen und das Spazierengehen im unbekleideten Zustand stellen eine Störung der öffentlichen Ordnung in seinem tradierten Begriffsverständnis dar. Ebenfalls die Bezeichnung einer Gastwirtschaft als „judenreines“ bzw. „judenfreies“ Haus wurde auf Grund der Verletzung der öffentlichen Ordnung geahndet. In einigen Fällen, in denen früher eine Störung der öffentlichen Ordnung gesehen wurde, wie z.B. in der der unfreiwilligen Obdachlosigkeit, wird heute aufgrund des Gesundheitsrisikos auf das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit abgestellt.

Die Tatsache, dass das Aufstellen eines Kondomautomats noch 1960 gegen die öffentliche Ordnung verstieß, während es 1988 bereits als ordnungskonform eingestuft worden ist, verdeutlicht noch einmal die zeitlichen Abhängigkeit des Inhalts von der öffentlichen Ordnung.

[...]

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^[1] Paul; Polizei und Nachbarschaftssicherheit: Zerbrochene Fenster, Weinheim 1996, S. 121, 126.

^[2] Wilson/Kelling; the police and neighbourhood safety: Broken Windows, Atlanta 1982, S.29, 36 .

^[3] Fechner, JuS JuS 2003, Heft8, S.734.

^[4] Der Spiegel, Ausgabe Nr.28 vom 07.07.1997.

^[5] siehe z.B. Binzus/Lange, JuS 1996, Heft 6 S.482-498; Holzkämper, NVwZ 1994, Heft2, S.146-149; Höfing, die Verwaltung 2000, S.207 – 218.

^[6] Martens, Analyse des Begriffs der öffentlichen Ordnung, 1985, 245.

^[7] PrOVGE 91, 139/140.

^[8] Peine, DV 1979,25, 28.

^[9] König/Maus, Handbuch der empirischen Sozialforschung, München 1976, S.734 ff.

^[10] Martens, Analyse des Begriffs der öffentlichen Ordnung.

^[11] Klein, DVBl 1971, S. 234.

^[12] Höfling, DV 2000, S.207, S.211.

^[13] Schoch, JuS 1994, Heft7, 570.

^[14] PrOVG77,333ff.

^[15] Martens, Analyse des Begriffs der öffentlichen Ordnung S.247