Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen im Lichte des Neutralitätsgebots

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Kapitel: Einführung
I. Einleitung
II. Begriffsbestimmung: Feindliche Übernahme
III. Gegenstand der Untersuchung
IV. Motive für Unternehmensübernahmen

2. Kapitel: Das Übernahmegesetz
I. Entstehung des ÜbG
II. Allgemeines zum ÜbG
1. Aufbau und Anliegen
2. Erfasste Sachverhalte
a. Betroffene Gesellschaft
b. Abgrenzung
III. Allgemeine Grundsätze
1. Gleichbehandlung (Z 1)
2. Transparenz (Z 2)
3. Unterbindung von Marktverzerrungen (Z 4)
4. Raschheit (Z 5)
IV. Das Pflichtangebot
1. Allgemeines
2. Kontrollierende Beteiligung
a. Aktive Kontrollerlangung
b. Passive Kontrollerlangung
3. Der Preis des Pflichtangebots
a. Allgemeines
b. Die Ausgestaltung des Pflichtangebots
4. Ausnahmen vom Pflichtangebot
a. Gesetzliche Ausnahmebestimmungen
b. Anzeigeverfahren

3. Kapitel: Der Ablauf des Übernahmeverfahrens aus der Sicht der Zielgesellschaft
I. Allgemeines
II. Geheimhaltungs- und Bekanntmachungspflichten
1. Die Geheimhaltungspflichten
2. Die Bekanntmachungspflichten
a. Marktverzerrungen
b. Die Bekanntmachung
III. Die Äußerung der Zielgesellschaft
1. Die Angebotsunterlage
2. Die Äußerung und ihr Inhalt
3. Die Äußerung des Aufsichtsrates
4. Der Sachverständige
5. Die Bestellung und Tätigkeit des Sachverständigen
6. Veröffentlichung

4. Kapitel: Das Sachlichkeitsgebot
I. Allgemeines
II. Darstellung des Interessenskonflikts
III. Die Interessensträger nach § 3 Z 3 ÜbG
1. Allgemeines
2. Beteiligungspapierinhaber
3. Gläubiger
4. Arbeitnehmer
5. Öffentliches Interesse
IV. Exkurs: § 70 AktG
V. Die Verwaltungsorgane
VI. Interessen des Managements
VII. Das Neutralitätsgebot
1. Allgemeines
2. Adressaten
3. Die freie und informierte Entscheidung
4. Verbot von Maßnahmen
5. Maßgeblicher Zeitraum
VIII. Pflichten gegenüber konkurrierenden Bietern (Due Diligence)

5. Kapitel: Übernahmestrategien der Bietergesellschaft
I. Planung einer feindlichen Übernahme
II. Finanzierung
1. Allgemeines
2. Effektive Kapitalerhöhung
a. Ordentliche Kapitalerhöhung
b. Genehmigtes Kapital
c. Tauschangebot
3. Fremdfinanzierung
III. Angriffstrategien
1. Außerbörslicher Paketerwerb
2. Das öffentliche Übernahmeangebot
a. Der Angebotsumfang
b. Die Angebotsfrist und der Übernahmepreis
3. Sukzessiver Aktienerwerb
4. Sonderfall: Greenmailing

6. Kapitel: Einzelne Abwehrmaßnahmen
I. Allgemeines
II. Präventive Verteidigungsmaßnahmen
1. Stimmrechtsmodifikation
a. Höchststimmrechte
b. Mehrstimmrechtsaktien
c. Stimmrechtslose Vorzugsaktien
2. Änderungen in der Kapitalstruktur
a. Kapitalerhöhung
b. Erwerb eigener Aktien
c. Erwerb eigener Aktien als Reaktion auf Greenmailing
3. Beschränkung der Übertragbarkeit von Unternehmensanteilen
a. Vinkulierte Namensaktien
b. Schuldrechtliche Vereinbarungen
4. Änderungen in der Vermögensstruktur der Zielgesellschaft
a. Golden Parachutes - Abfindung der Verwaltung
b. Verkauf wesentlicher Bestandteile des Gesellschaftsvermögens
5. Änderungen in der Organisationsstruktur der Zielgesellschaft
a. Staggered Boards Staffelung der Amtszeiten der Verwaltung
b. Super-Majority-Klauseln Statuierung besonderer Wahlmodi
III. Ad hoc Verteidigungsmaßnahmen
1. White Knight Einschaltung eines konkurrierenden Bieters
2. Werbung

Verzeichnis der verwendeten Literatur

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Kapitel: Einführung

I. Einleitung

Lange Zeit wurden feindliche Übernahmen als ein Phänomen der amerikanischen Wirtschaft betrachtet, das dort bis Mitte der achtziger Jahre einer starken Entwicklung unterlag^[1]. Gerade die Übernahmeschlachten , die sich im Zuge dieser Übernahmen entwickeln, und bei denen riesige Finanzsummen geboten werden, haben auch das Interesse der wirtschaftlich interessierten Öffentlichkeit geweckt.^[2] Die Relevanz der feindlichen Übernahmen für Österreich wurde lange Zeit unterschätzt, zumal die österreichische Wirtschaft bis vor kurzem von Publikumsgesellschaften ohne nennenswerten Streubesitz und Mehrheitsaktionären geprägt war^[3].

In den Mittelpunkt des Interesses trat die Thematik der feindlichen Übernahmen mit dem Erwerb eines Mehrheitspakets an der Veitscher Magnesit AG durch die Montana AG und im Speziellen durch die Übernahme der Creditanstalt durch die Bank Austria^[4]. Insbesondere die politischen Auseinandersetzungen, die diese Bankenehe begleiteten, zeigten, dass auch in Österreich eine gesetzliche Klärung dieser Problematik nötig war. Die spezialgesetzliche Regelung erfolgte durch das ÜbG, das am 1. Jänner 1999 in Kraft trat. Dabei orientierte sich der Gesetzgeber an dem Vorschlag für eine 13. Richtlinie der EU und weiteren europäischen Vorbildregelungen, nämlich dem deutschen Übernahmekodex, dem schweizerischen BEHG und dem englischen City Code on Takeovers and Mergers^[5].

II. Begriffsbestimmung: Feindliche Übernahme

Für den weiteren Verlauf der vorliegende Arbeit ist eine Abgrenzung der feindlichen Übernahme ( unfriendly takeover , hostile takeover ) gegenüber der freundlichen Übernahme ( friendly takover ) nötig. Dabei ist vor allem zu klären, wer wem gegenüber feindlich gesinnt sein muss, um diese Übernahmesituation entstehen zu lassen.

Die hL definiert den Begriff der feindlichen Übernahme über die Einstellung des Managements gegenüber dem Übernahmeangebot. Unter einer feindlichen Übernahme versteht man daher die Übernahme einer Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft, ohne dass vorher mit der Verwaltung über den Vorgang Verständigung erreicht worden wäre^[6]. Es kommt daher nicht auf die Ablehnung des Angebots durch eine Mehrzahl von Aktionären oder den Mehrheitseigner an. Ist dieser Personenkreis gegen die beabsichtigte Übernahme, so handelt es sich um kein feindliches Übernahmeangebot, es wird in der Regel bloß ein erfolgloses Übernahmeangebot vorliegen^[7]. Vielmehr kommt es auf die Position des Managements der Zielgesellschaft an, die diese zum Übernahmeangebot einnimmt. Steht es der Übernahme ablehnend oder kritisch gegenüber, so wird von einem feindlichen Übernahmeangebot gesprochen. Das wird speziell dann der Fall sein, wenn das Management nach der erfolgten Übernahme mit dem Verlust seiner Leitungsposition rechnen muss^[8]. Daher ist auch das Szenario einer feindlichen Übernahme vorstellbar, bei der eine verkaufswillige Mehrheit der Aktionäre für die Übernahme ist, während das vom Management abgelehnt wird.

III. Gegenstand der Untersuchung

In Österreich ist auch in Zukunft mit weiteren Übernahmen zu rechnen, insbesondere da sich die ÖIAG bei den Unternehmensprivatisierungen der letzten Jahre auf die Position eines Minderheitsaktionärs zurückgezogen hat. Die Anzahl der Unternehmen mit einem nennenswerten Anteil an Streubesitz ist dadurch angestiegen. Für zukünftige Übernahmen wurde durch das ÜbG ein neuer Rahmen geschaffen, wobei das Neutralitätsgebot für Vorstand und Aufsichtsrat eine wesentliche Rolle für das Verhalten dieser Organe im Ablauf der Übernahme spielt^[9]. Die Rechtslage und deren Auswirkung im Fall einer feindlichen Übernahme soll im Rahmen dieser Arbeit behandelt werden.

Der Aufbau der Arbeit folgt zunächst dem Muster, dass vom Allgemeinen ins Spezielle gehend die Grundstruktur und wesentliche Begriffe des ÜbG erläutert wird. In diesem Kontext werden auch wesentliche Fragen über das Pflichtangebot und dessen Preis geklärt. Danach folgt die Arbeit einem Muster, das den chronologischen Ablauf eines Übernahmeverfahrens nachzubilden versucht. Es wird die Situation der Zielgesellschaft und ihres Managements im Übernahmefall geschildert, wobei auf die Regelungen, denen der Bieter unterliegt nur in einigen Fällen, bei denen es die allgemeine Verständlichkeit der Arbeit erfordert, eingegangen wird.

Im weiteren Verlauf der Arbeit wird dem Neutralitätsgebot ein eigenes Kapitel gewidmet. Dabei werden die verschiedenen Interessen der betroffenen Personengruppen aufgezeigt. Zum besseren Verständnis der Regelungsziele des ÜbG werden weiters auch die Unterschiede, die sich im Vergleich zum AktG in der Übernahmesituation durch die Anwendung des ÜbG ergeben, behandelt. Dazu wird das Neutralitätsgebot und dessen Auswirkungen im Übernah]meverfahren ausführlich behandelt und einer kritischen Prüfung unterzogen.

Danach folgt eine Darstellung der Angriffsstrategien, derer sich der Bieter bedienen kann. Dieses Kapitel soll eine kurze Einführung bieten und ist grundlegend im Hinblick auf das Verständnis der Abwehrmaßnahmen.

Im weiteren Verlauf der Arbeit folgt eine Analyse der Abwehrmaßnahmen gegen eine feindliche Übernahme. Dabei sind bewusst amerikanische Spezifika, die nach der österreichischen Rechtslage undurchführbar wären (man denke zB an die Pac Man Defense oder das Saturday Night Special), ausgeklammert. Die Untersuchung der verschiedenen Abwehrmaßnahmen erfolgt aufgeteilt nach präventiven und aktuellen Abwehrmaßnahmen.

Eine feindliche Übernahme einer GmbH stellt sich nach der österreichischen Rechtslage als fast unmöglich dar, da es dafür an der nötigen Fungibilität der Gesellschaftsanteile einer GmbH mangelt. Es fehlt damit auch an praktischer Relevanz dieser Thematik^[10]. Weiters bezieht sich das ÜbG ausschließlich auf börsennotierte Aktiengesellschaften. Daher soll auf eine Erörterung der feindlichen Übernahme einer GmbH im Rahmen dieser Arbeit bewusst nicht eingegangen werden.

IV. Motive für Unternehmensübernahmen

Als Erklärung für feindliche Übernahmen haben sich eine Reihe von Motivgruppen herausgebildet. Die Synergy Gains Theorie geht davon aus, dass sich die übernehmende und die übernommene Gesellschaft derart synergetisch ergänzen, dass aus der Summe von eins plus eins mehr als zwei wird^[11]. Mögliche Ansatzebenen für Synergieeffekte sind neben der Produktion auch die Forschung und Entwicklung, der Einkauf, die Produktpalette, das Know-How, das Management und die Verwaltung^[12]. Bei diesem Grund für eine Übernahme wird häufig ein Wettbewerber oder ein artverwandtes Unternehmen einer vor- oder nachgelagerten Marktstufe ausgewählt werden.

Ein Grund, artfremde Unternehmen zu erwerben und dadurch ein Konglomerat zu schaffen, liegt in der Überlegung, durch diese Diversifikation gegenüber zyklischen Schwankungen des Marktes resistenter zu sein. Der Aufbau solcher Konglomerate erfreute sich vor allem in den sechziger Jahren großer Beliebtheit^[13]. Heute ist eher eine Rückbesinnung auf das eigentliche Kerngeschäft zu beobachten^[14], was wahrscheinlich an dem Interesse der institutionellen Anleger liegt, selbst eine Streuung im Aktienportfolio vornehmen zu können und durch die Investition in, von Konjunkturschwankungen unterschiedlich betroffene, Gesellschaften konjunkturbedingte Risiken minimieren zu können.

Vor allem in den achtziger Jahren waren rein finanziell motivierte Übernahmen häufig, bei denen es den corporate raiders um eine Zerschlagung der Unternehmen ging. Die einzelnen Teile, in die dann die erworbenen Konglomerate zerstückelt wurden, wurden nach einer umfassenden Reorganisation mit entsprechender Wertsteigerung verkauft^[15]. Anfällig für solche Übernahmen sind Unternehmen mit einem niedrigen Kurs/Gewinn-Verhältnis, hohen Buchwerten in Relation zur Marktkapitalisierung bei gleichzeitig hohen stillen Reserven, starkem und kontinuierlichem Cash-Flow sowie hoher Liquidität und ungenutzter Verschuldungsmöglichkeit zur Finanzierung^[16].

Auch die Unzufriedenheit der Aktionäre mit dem eigenen Management kann zu einer Übernahme führen. Das wird in der Regel dann der Fall sein, wenn das bisherige Management nicht effizient genug war, und die Möglichkeit gesehen wird, durch eine anderes Management höhere Profite zu erzielen. Demnach sollte allein die Möglichkeit einer feindlichen Übernahme das Management zu besserer Leistung anspornen, und damit einen Disziplinierungseffekt ausüben^[17].

2. Kapitel: Das Übernahmegesetz

I. Entstehung des ÜbG

Schon seit dem Ende der achtziger Jahre^[18] wurde in der Wissenschaft immer wieder das Problem der feindlichen Übernahmen auch für Österreich beleuchtet, wobei aber die Diskussion darüber nicht wirklich in Gang kam. In der Praxis kam das Übernahmeangebot gelegentlich vor, um eine beabsichtigte Streichung vom Börsehandel vorzubereiten oder um den Streubesitz unter jene 10 %-Grenze zu drücken, die Voraussetzung für eine anschließende verschmelzende Unwandlung mit Barabfindung der freien Aktionäre ist^[19]. Derartige Fälle von Übernahmen wurden allerdings eher als singuläre Erscheinungen gesehen. Eine umfassende juristische Behandlung des Themas blieb lange Zeit aus.

Belebung fand die Diskussion durch die Ereignisse um den Jahreswechsel 1996/1997.

Schon lange war das Interesse des österreichischen Bundesministerium für Finanzen unter dem damaligen Finanzminister Mag. Viktor Klima an einem baldigen Verkauf der von der Republik Österreich an der Creditanstalt-Bankverein gehaltenen Anteilsmehrheit bekannt. Als dann die Absicht bekannt wurde, dass dieser Anteil an die Bank Austria AG verkauft werden sollte kam es zu einer Koalitionskrise, bei der sogar mit der Auflösung der Koalition gedroht wurde. Bereinigt wurde diese Auseinandersetzung zwischen den Regierungsparteien ÖVP und SPÖ durch eine Sitzung des Koalitionsausschusses, bei dem als Ergebnis ein 17-Punkte-Papier beschlossen wurde, das unter anderem die Schaffung eines österreichischen Übernahmegesetzes vorsah. Dadurch hatte diese Thematik auch das nötige politische Gewicht erlangt und so kam es bereits am 14. Jänner 1997 zur Entschließung des Nationalrates, dass ein Übernahmegesetz für Österreich erarbeitet werden sollte^[20].

Eine im Bundesministerium für Justiz angesiedelte Arbeitsgruppe wurde sodann mit den Vorarbeiten beauftragt. Dabei hielt sich die Arbeitsgruppe weitgehend an die Regelungen des damals jüngsten EU-Richtlinienvorschlags über Unternehmensübernahmen^[21][22].

Im Sommer 1997 wurde ein erster Ministerialentwurf zur Begutachtung verschickt. Es entstand einige Kritik^[23], die besonders von Seiten der Wirtschaft heftig ausfiel^[24]. Die in der österreichischen Wirtschaft immer noch tonangebende Gruppe der Kernaktionäre sah ihre Interessen gefährdet, da sie die Kontrollprämien mit den Minderheitsaktionären hätten teilen müssen^[25]. In der Folgezeit rückte insbesondere der Übernahmekampf um die Krems Chemie AG in den Mittelpunkt des Interesses der Öffentlichkeit: Erstmals wurde in Österreich die Kontrolle über eine börsenotierte Gesellschaft mittels eines öffentlichen Übernahmeangebotes erlangt. Es war dies auch der erste Fall einer feindlichen Übernahme in Österreich^[26]. Dieses Ereignis zeigte in der Praxis auf, dass es auch in Österreich den Bedarf nach einem Übernahmegesetz gibt, da sich zunehmend die Mehrheit oder doch nur die knappe Minderheit der Aktien im Streubesitz befindet^[27].

In der Folge beschloss der Ministerrat nach mehreren Überarbeitungen^[28] des ursprünglichen Ministerialentwurfs die Regierungsvorlage^[29]. Ihre Einbringung in den Nationalrat erfolgte am 18. Juni 1998, wo sie in weiterer Folge dem Justizausschuss zugewiesen wurde. Noch im Justizausschuss wurde die Frage erörtert, ob für das Pflichtangebot eine Schwelle von 30 % in das Gesetz aufgenommen werden sollte. Die Schwelle wurde letztendlich nicht im Gesetz verankert, sondern man entschied sich für eine Mittellösung: Eine Verankerung der Schwelle erfolgte zwar nicht im ÜbG, der Ausschuss machte allerdings in seinem Bericht^[30] deutlich, dass ein Grenzwert von zunächst 30 % in die Verordnung aufgenommen werden sollte^[31].

Am 9. Juli 1998 wurde das ÜbG verabschiedet, und im BGBl I 1998/127 publiziert. Es trat am 1. Jänner 1999 in Kraft. Eine wesentliche Änderung erfuhr das ÜbG durch die erste Novelle, publiziert im BGBl I 1999/189. Dabei wurde verfassungsrechtlichen Bedenken^[32] gegen die Stellung des Finanzministers als Oberbehörde in Verwaltungsstrafsachen Rechnung getragen^[33].

II. Allgemeines zum ÜbG

1. Aufbau und Anliegen

In seinem Aufbau orientiert sich das ÜbG am Entwurf der 13. EG-Richtlinie, ist damit aber für ein österreichisches Gesetz untypisch. Es ist ein Rahmengesetz, dem der Spagat der Einhaltung des strengen verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots gemäß Art 18 BV-G^[34] und der notwendigen Dynamik eines modernen Marktrechts gelingen muss^[35].

Im ersten Teil des Gesetzes werden die übernahmerechtlichen Grundbegriffe definiert^[36], die Allgemeinen Grundsätze, nach denen sich das gesamte Übernahmegesetz orientiert und der Geltungsbereich des Gesetzes festgelegt. Im zweiten Abschnitt wird das Verfahren des freiwilligen Übernahmeangebots geregelt. Die Bestimmungen des zweiten Abschnitts sind auch auf das Pflichtangebot anzuwenden, sofern sich im dritten Teil - dieser beschäftigt sich nur mit dem Pflichtangebot - keine abweichenden Regelungen finden. Der vierte Teil enthält Regelungen über die Übernahmekommission und die Sanktionen bei einem Verstoß gegen das ÜbG.

Regelungsziel des ÜbG war es, die Attraktivität des österreichischen Kapitalmarktes für private, aber auch institutionelle Anleger zu erhöhen. Das sollte österreichische Unternehmen in die Lage versetzen, sich leichter Zugang zu Eigenkapital zu verschaffen^[37]. Dabei war die Schaffung einer österreichischen Übernahmeregelung deshalb von großer Bedeutung für Österreich als Finanzstandort, da zunehmend Konkurrenz zwischen den internationalen Finanzmärkten besteht. Vor allem institutionelle Anleger wie zum Beispiel Investmentfondsgesellschaften oder Pensionskassen verlangen durch den immer größer werdenden Wettbewerb auf den internationalen Finanzmärkten gesetzliche Reglungen, die den international üblichen Standards entsprechen. Dazu zählt zweifelsohne auch eine Regelung der Übernahme von Unternehmen. Gerade die Einführung eines Pflichtangebots an die Kleinaktionäre beim Paketbesitzwechsel wurde von institutionellen Anlegern positiv beurteilt.

Zu beachten ist auch, dass sich die Schwierigkeit, ausländisches Kapital zwar anzuziehen, die industrielle Führung aber in Österreich zu belassen, praktisch nur durch institutionelle Investoren bewerkstelligen lässt^[38]. Denn ein Anstieg der Kurse am chronisch unterbewerteten österreichischen Kapitalmarkt hätte auch einen Schutzeffekt gegen Übernahmen durch ausländische Investoren. Sabine^[39] stellt dazu treffend fest: The surest defence against an unwanted takeover bid is not to receive Das in der Diskussion um die Entstehung des ÜbG immer wieder aufgetauchte Argument, durch die Schaffung eines Übernahmegesetzes für Österreich würde Übernahmen Tür und Tor geöffnet und es käme zu undurchsichtigen Übernahmeschlachten, ist mE nicht zutreffend, da gerade durch die gesetzliche Regelung eine Übernahme nur unter größter Transparenz und durch in Verfahrensregeln geordneter Weise ablaufen kann^[40]. Gerade auch die Einführung des Pflichtangebots beim außerbörslichen Paketverkauf erschwert durch den erhöhten Preis eine Übernahme. Dem Argument, dass diese Reglung eher den finanzstarken ausländischen Bietern hilft, ist ebenfalls nicht zu folgen, da gerade ein finanzkräftiger ausländischer Investor auch ohne Einführung des Pflichtangebots eher in der Lage ist einen inländischen Bieter zu überbieten^[41].

Im Ergebnis folgt das ÜbG zwei Grundanliegen, nämlich erstens die Erstellung von Verfahrensregeln, um einen klaren, transparenten und geordneten Ablauf des Übernahmeverfahrens zu gewährleisten. Zweites Anliegen ist die Schaffung eines Konzerneingangsschutzes^[42] durch die Einführung des Pflichtangebots, das den Erwerber einer Aktienmehrheit dazu verpflichtet, dem Minderheitsaktionär die Möglichkeit zum Austritt aus der Gesellschaft zu geben. Das ÜbG respektiert durch diese Angebotspflicht den möglichen Wunsch der Minderheitsaktionäre, nach dem Wechsel des Kontrollaktionärs nicht weiter Gesellschafter bleiben zu wollen, insbesondere da sich nach einer Übernahme häufig die Zielgesellschaft als neue Tochter im Konzern des Erwerbers findet^[43].

Durch das Austrittsrecht haben die Minderheitsaktionäre einen Schutz vor ungleicher Verteilung der stillen Reserven, es wird aber auch hintangehalten, dass die voraussichtlich zu erwartenden Synergiegewinne lediglich vom Paketverkäufer lukriert werden. In diese Aufteilung sind jetzt auch die Minderheitsaktionäre mit einzubeziehen^[44].

2. Erfasste Sachverhalte

§ 2 ÜbG führt über den Geltungsbereich aus: Dieses Bundesgesetz gilt für öffentliche Angebote zum Erwerb von Beteiligungspapieren, die von einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ausgegeben wurden und an einer österreichischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr zugelassen sind. Es werden dadurch drei wesentliche Fragen zum Geltungsbereich behandelt, nämlich erstens auf welche Gesellschaften das Gesetz überhaupt anwendbar ist, zweitens was man unter einem öffentlichen Angebot zu verstehen hat und drittens welche Beteiligungspapiere vom Geltungsbereich des ÜbG erfasst sind.

Damit erfolgt gleichzeitig auch eine Abgrenzung des Zuständigkeitsbereichs für die ÜK, die nach § 28 ÜbG eingerichtet ist, und für alle Fragen betreffend das ÜbG zuständig ist.

a.Betroffene Gesellschaft

A. Aktiengesellschaft mit Sitz in Österreich

Unter dem in § 2 ÜbG verwendeten Begriff der Aktiengesellschaft ist die in § 1 Z 2 ÜbG^[45] definierte Zielgesellschaft zu verstehen. Doch ist bei dieser Definition Vorsicht geboten, da der Begriff der Zielgesellschaft im ÜbG nicht immer gleich zu verstehen ist. So wird an manchen Stellen des ÜbG der Begriff der Zielgesellschaft für Gesellschaften verwendet, die erst Gegenstand von Absichten und Überlegungen sind. Es ist daher das Übernahmegesetz zum Teil schon anzuwenden, bevor eine Gesellschaft tatsächlich Zielgesellschaft im Sinne einer Anbotstellung geworden ist^[46].

Weiters sind nach dem ÜbG nur Gesellschaften betroffen, die ihren Sitz in Österreich haben. Darunter ist nach § 5 AktG der Ort zu verstehen, an dem die Gesellschaft einen Betrieb, die Geschäftsleitung hat oder die Verwaltung führt. Ausschlaggebend für das Personalstatut ist nach § 10 IPRG das Recht des Staates in dem sich der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung befindet^[47].

B. Öffentliches Angebot

Eine Legaldefinition des Angebots findet sich in § 1 Z 1 ÜbG, wobei allerdings auffällt, dass eine Definition, was unter der Öffentlichkeit des Angebotes zu verstehen ist, unterbleibt. Damit geht das österreichische ÜbG einen im internationalen Vergleich üblichen Weg. Eine Definition der Öffentlichkeit findet sich weder im City Code, dem Williams Act, noch im dÜK. Es ist damit ein bewusster Verzicht auf eine derartige Definition zu erkennen, der dem Gesetz Anpassungsmöglichkeit an künftige Entwicklungen gewähren soll^[48].

Überlegt könnte werden, ob der Begriff der Öffentlichkeit nicht in Analogie zu § 1 Abs 1 Z 1 KMG erschlossen werden kann. Das ist jedoch abzulehnen, da sich der Schutzzweck des KMG von dem des ÜbG unterscheidet. Die Öffentlichkeit nach dem ÜbG muss daher anhand der Regelungsziele des ÜbG erschlossen werden. Es ist daher nach hM nicht nötig, dass das Angebot an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet ist. Vielmehr kann auch schon eine Mehrzahl von parallelen Angeboten an einen bestimmten Personenkreis als öffentliches Angebot im Sinne von § 1 Z 1 ÜbG zu qualifizieren sein^[49].

In § 1 Z 1 ÜbG heißt es: ein öffentliches Angebot an die Inhaber von Beteiligungspapieren einer Aktiengesellschaft zum Erwerb eines Teils oder aller Beteiligungspapiere gegen Barzahlung oder im Austausch gegen andere Wertpapiere. In den Erläuterungen werden zur Konkretisierung des Übernahmeangebots acht Kriterien angeführt. Damit folgt der österreichische Gesetzgeber der Praxis der US-amerikanischen Security and Exchange Commission, die diesen Acht-Faktor-Test im Sinne eines beweglichen Systems erstellte^[50]. Das Angebot ist im Einzelfall im Sinne der acht Kriterien zu beurteilen, wobei keinesfalls alle Kriterien im Einzelfall vorliegen müssen.

Demnach liegt ein öffentliches Angebot vor, wenn:

1. der Bieter sein Angebot an eine Vielzahl von Aktionären richtet.
2. ein planmäßiges Vorgehen vorliegt, mit dem Ziel ein größeres Aktienpaket zu erwerben.
3. der Marktpreis, insbesondere der Börsekurs, überschritten wird.
4. ein einseitig formuliertes, generelles Angebot vorliegt, das
nicht von Fall zu Fall einzeln ausgehandelt wird.
5. für Übernahmeangebote typische Bedingungen vorliegen (zB: Rücktrittsmöglichkeit, wenn nicht ein Mindestprozentsatz des Grundkapitals erreicht wird.)
6. eine zeitliche Befristung des Angebots vorliegt.
7. bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Verkaufsdruck auf die Aktionäre ausgeübt wird.
8. öffentliche Ankündigungen im Zusammenhang mit dem Vorgehen des Bieters vorliegen.

Wie Winner^[51] allerdings richtig feststellt, ist nicht jede Übernahme im Sprachsinn nach dem ÜbG zu behandeln, andererseits sind auch Fälle behandelt, bei denen eine Übernahme im wirtschaftlichen Sinn gar nicht stattfindet: Eindrucksvoll wurde vor Augen geführt, dass nicht jede Übernahme nach dem ÜbG zu behandeln ist, bei der Bankenehe zwischen HypoVereinsbank und Bank Austria. Im wirtschaftlichen Sinn fand dabei eine Übernahme der Bank Austria durch die deutsche HypoVereinsbank statt, die ÜK erklärte allerdings ausdrücklich in ihrer Stellungnahme gemäß § 29 Abs 1 ÜbG, dass eine Anwendbarkeit des ÜbG nicht vorläge^[52]. Diese wirtschaftliche Übernahme stellte also keine Übernahme im Rechtssinn des ÜbG dar. Auf eine weitere, ausführlichere Behandlung dieses Themas muss im Rahmen dieser Arbeit verzichtet werden, im weiteren wird in dieser Arbeit nur auf Fälle einzugehen sein, bei denen das ÜbG zur Anwendung kommt.

Allerdings geht der Anwendungsbereich des ÜbG auch über den Begriff der Übernahme im wirtschaftlichen Sinn hinaus. Es liegt demnach eine Übernahmen auch dann vor, wenn ein Bieter nicht auf den Erwerb einer kontrollierenden Beteiligung abzielt. Für derartige Angebote gelten nur die Bestimmungen des zweiten Teils, für Erwerber einer kontrollierenden Beteiligung gilt auch der dritte Teil des ÜbG.

C. Erfasste Beteiligungspapiere

Eine Legaldefinition des Begriffs Beteiligungspapier findet sich in § 1 Z 4 ÜbG: börsenotierte Aktien und sonstige übertragbare börsennotierte Wertpapiere, die mit einer Gewinnbeteiligung oder einer Abwicklungsbeteiligung verbunden sind; weiters übertragbare Wertpapiere, die zum Erwerb solcher Wertpapiere berechtigen,[...]. Damit folgt der österreichische Gesetzgeber dem Schweizer Vorbild, dessen Verständnis der Definition der Beteiligungspapiere eher weit ist.

Eine Definition des Begriffs Wertpapier existiert im österreichischen Recht nicht, aber nach hL ist darunter ein privates Recht zu verstehen, zu dessen Geltendmachung die Urkunde benötigt wird^[53]. Auf die Gewährung des Stimmrechts wird nicht abgestellt, es geht vielmehr darum, ob eine Gewinn- oder Substanzbeteiligung vermittelt wird. Ausgegangen wird im ÜbG von der Aktie, aber durch das wirtschaftliche Naheverhältnis von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, Partizipationsscheinen, Genussscheinen und Gewinnschuldverschreibungen zu Aktien und die Beeinflussung ihres Werts im Fall eines Kontrollwechsels werden auch diese Papiere in die Definition einzubeziehen sein^[54]. Ausgegeben werden die Wertpapiere entweder von der Zielgesellschaft selbst, oder aber von einer mit dieser nach § 228 Abs 3 HGB konzernmäßig verbundenen Gesellschaft. Von Dritten begebene Optionen sind damit nicht mitumfasst.

Als weitere Voraussetzung muss das Beteiligungspapier übertragbar sein, das heißt ein Beteiligungspapier, das entweder sachenrechtlich oder schuldrechtlich mittels Zession den Rechtsinhaber wechselt. Ferner müssen es börsennotierte Wertpapiere sein, wobei eine bloße Zulassung als Vorstufe zur Notierung nicht ausreichend ist^[55]. Vielmehr ist darunter die Notierung an einem geregelten, von staatlich anerkannten Stellen überwachten, regelmäßig funktionierenden und der Öffentlichkeit direkt oder indirekt zugänglichen Markt zu verstehen^[56]. Betroffen sind damit Wertpapiere, die im amtlichen Handel^[57] und im geregelten Freiverkehr^[58] notieren, nicht aber im sonstigen Handel^[59]. Huber/Löber meinen, dass es nicht darauf ankommt, ob die Notiz an der Wiener Börse oder an einer ausländischen Börse besteht, sondern dass es ausreichend sei, wenn zumindest eine Gattung von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft bei einer österreichischen Börse^[60] notiert^[61]. Dem ist allerdings nicht zuzustimmen, da eine Auslegung nach den Schutzzwecken Stärkung des österreichischen Kapitalmarkts, Eigenkapital für österreichische Unternehmen , aber auch das Problem der resultierenden Anwendung des Gesetzes auf Sachverhalte, die sich auf ausländischem Kapitalmärkten verwirklichen, mit den daraus resultierenden kollisionsrechtlichen Problemen, eine enge Auslegung auf Österreich gebietet^[62].

b.Abgrenzung

Vielfach wird in der Literatur die Beschränkung des ÜbG auf börsennotierte Wertpapiere kritisiert. Durch den rein kapitalmarktrechtlichen Zugang des Gesetzes werde lediglich auf die Schutzwürdigkeit der Aktionäre börsenotierter Unternehmen Rücksicht genommen, nicht jedoch auf den zweifelsohne ebenso gegebenen Schutzbedarf von Aktionären privater Aktiengesellschaften^[63]. Eine Ausweitung des Schutzes in diese Richtung wurde in den Erläuterungen unter Hinweis auf den fehlenden praktischen Bedarf abgelehnt. Weiters wurde auf die privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten bei den nicht börslich notierten Gesellschaften hingewiesen, die es den Gesellschaftern ermöglichen, selbst durch die Vertragsgestaltung Vorsorge zu treffen^[64].

Ebenfalls nicht von der Geltung des ÜbG betroffen sind Gesellschaften, die zwar ihren Sitz in Österreich haben, aber nicht an der Wiener Börse notieren^[65]. Die Gruppe derartiger Gesellschaften ist gerade in den letzten Jahren größer geworden, wobei vor allem der Neue Markt in Frankfurt, aber auch die Nasdaq eine große Anziehungskraft auf heimische Aktiengesellschaften ausüben. Andererseits fehlt aber auch in die andere Richtung für Gesellschaften mit Sitz in Ost- und Mitteleuropa, die an der Wiener Börse notieren, ein derartiger Schutz.

Fraglich ist, ob vom ÜbG Sachverhalte erfasst sind, bei denen als Gegenleistung nicht Geld oder Wertpapiere angeboten werden, sondern Sachangebote gestellt werden, wie beispielsweise Anteile an einer GmbH, oder die Beteiligung an einer Personengesellschaft. Huber/Löber gehen davon aus, dass solche Angebote nicht dem ÜbG unterliegen, und daher auch nicht zu einer Angebotspflicht nach § 22 Abs 1 ÜbG führen^[66]. AA dazu ist Winner, der eine besondere Schutzwürdigkeit sieht, wenn der Aktionär eine Unternehmensbeteiligung ohne institutionellen Markt für Erwerb und Veräußerung angeboten bekommt, und daher zulassen will, dass ein solches Angebot die Angebotspflicht auslöst. Dieser Meinung ist mE zu folgen, da der Telos des ÜbG gerade auf den Aufbau von Vertrauen in den österreichischen Kapitalmarkt anstrebt. Es wäre daher nicht zielführend, eine Veranlagung, die nicht verbrieft ist, von dieser Regelung auszunehmen. Weiters soll die Privatautonomie durch ein Verbot derartiger Angebote nicht über Gebühr eingeschränkt werden^[67].

Klar ist allerdings, dass ein Angebot, das nur aus einem Sachangebot besteht, schon nach dem Gesetzeswortlaut keinesfalls die Angebotspflicht erfüllen kann, da nach § 22 Abs 8 ÜbG^[68] für das Pflichtangebot ausdrücklich die Barzahlung gefordert wird. Daneben ist allerdings auch ein Angebot in Wertpapieren möglich.

III. Allgemeine Grundsätze

Zwei Gründe bewogen den Gesetzgeber, dem ÜbG fünf Punkte als Allgemeine Grundsätze voranzustellen. Einerseits sollte dadurch die Möglichkeit einer authentischen Auslegung der Einzelvorschriften geschaffen werden, insbesondere bei Gesetzeslücken und der teleologischen Reduktion - andererseits schaffen sie die Voraussetzung für eine ausreichende Determinierung im Sinne des Art 130 Abs 2 B-VG für die zu erlassenden Verordnungen. Durch die Verordnungsermächtigung soll der ÜK die Möglichkeit gegeben werden, in Teilbereichen eine rasche Anpassung an die Entwicklungen und Gegebenheiten des Marktes zu vollziehen.

Obwohl das Gebot der Interessenswahrung und abwägung (Z 3) zu den Allgemeinen Grundsätzen des ÜbG zählt wird in diesem Kapitel nicht darauf eingegangen. Eine ausführliche Darstellung findet sich im vierten Kapitel über das Sachlichkeitsgebot.

1. Gleichbehandlung (Z 1)

§ 3 Z 1 ÜbG legt fest: Alle Inhaber von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, müssen gleich behandelt werden [...].

Das darin ausgedrückte Prinzip der Gleichbehandlung ist dem österreichischen Gesellschaft- und Kapitalmarktrecht nicht neu. Sowohl § 47a AktG^[69], als auch § 83 Abs 1 BörseG^[70] sehen gleichartige Regelungen vor. Diese beziehen sich allerdings nur auf das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären. Das Gleichbehandlungsprinzip des ÜbG erstreckt sich neben den Inhabern von Beteiligungspapieren auch auf die ÜK und an den Bieter sowie alle sonstigen Akteure im Übernahmeverfahren^[71]. Insbesondere werden sich die Sachverständigen bei ihren Prüfungshandlungen und Äußerungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung leiten lassen müssen^[72].

Den Organen der Zielgesellschaft ist es nicht erlaubt, einzelne Gruppen von Beteiligungspapierinhabern unterschiedlich zu behandeln. Generell gilt dies auch für Paketinhaber, wobei für diese Gruppe eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz gesetzlich in § 26 Abs 1 ÜbG statuiert wird. Demnach darf der Preis des Pflichtangebotes den innerhalb der letzten zwölf Monate gewährten Preis um bis zu 15 % unterschreiten. Diese Regelung stellt einen Kompromiss dar zwischen den Interessen der in Österreich traditionell starken Kernaktionäre und jenen der Kleinanleger, aber auch der institutionellen Anleger (zB Investmentfonds, Pensionskassen, Versicherungsunternehmen). Das Interesse der Kernaktionäre besteht darin, ihre Beteiligungspakete zu einem über dem Marktpreis liegenden Paketpreis zu verkaufen, während die anderen Aktionäre an dem Paketzuschlag des Kernaktionärs zu partizipieren versuchen^[73]. Aus dieser punktuellen Ungleichbehandlung darf jedoch keinesfalls auf eine Durchbrechung des Gleichheitssatzes im Verhältnis zwischen Kernaktionär und Minderheitsaktionär geschlossen werden^[74].

Huber/Löber wollen auch im Verhältnis zwischen der Zielgesellschaft und konkurrierenden Bietern ein Gleichbehandlungsgebot gelten lassen. Dem ist allerdings nur teilweise zu folgen, da eine generelle Gleichbehandlung durch den Vorstand nicht erforderlich ist. (Dazu erfolgt eine ausführliche Behandlung im vierten Kapitel über das Sachlichkeitsgebot.)

Nicht vom Gleichbehandlungsgebot umfasst sind die Aktionäre, denen das Angebot gestellt wird. Für sie gilt der zivilrechtliche Grundsatz der Privatautonomie, der es ihnen bei ihrer Entscheidung frei lässt, auf wirtschaftliche und sachliche Gesichtspunkte einzugehen. Sie können auch öffentlich Partei für den Bieter ergreifen. Einschränkung findet die Freiheit der Aktionäre in der Loyalitätspflicht der Aktionäre gegenüber ihren Mitaktionären, die gleicherweise angenommen werden kann, wie eine solche Pflicht gegenüber der Gesellschaft^[75].

Ebenfalls vom Gleichbehandlungsgebot mitumfasst sind die Bieter. Es ist ihnen nicht gestattet ihr Angebot lediglich an bestimmte Aktionärstypen zu stellen, wobei auch die Differenzierung nach inländischen und ausländischen Aktionären nicht statthaft ist. Auch die Größe des gehaltenen Aktienpakets erlaubt keine Ungleichbehandlung, wobei der oben erwähnte Paketabschlag eine Ausnahme bildet. Eine weitere Ausnahme statuiert allerdings die Regelung, dass nur Beteiligungspapierinhaber, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, gleich behandelt werden müssen. Eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung liegt daher bei unterschiedlichen Gattungen von Beteiligungspapieren vor. Unterschiedliche historische Emmissionspreise innerhalb der gleichen Gattung begründen auch wenn sich die Zeichner noch eindeutig identifizieren lassen sollten jedenfalls keine unterschiedlichen Verhältnisse^[76].

Ausdrücklich als Adressat des Gleichbehandlungsgrundsatzes nennen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage^[77] die ÜK. Diese ist zwar als hoheitlich tätiges Verwaltungsorgan schon an den verfassungsrechtlich normierten Gleichheitssatz gebunden, doch ist darin eine Determinierung für das Ermessen der Verwaltungsorgane nach Art 130 Abs 2 B-VG zur Erlassung von Verordnungen zu sehen. Weiters ist darin ein Grundsatz für das Handeln der ÜK im Verordnungsverfahren zu sehen.

2. Transparenz (Z 2)

§ 3 Z 2: Die Empfänger des Angebots müssen über genügend Zeit und hinreichende Information verfügen, um in voller Kenntnis der Sachlage entscheiden zu können.

Der Zweck dieser Regelung besteht darin, den Aktionären die Möglichkeit zu geben, sich fundiert und frei von unzumutbarem Zeitdruck^[78] über das Angebot zu entscheiden. Dieser Grundsatz steht mit dem Verfahrensgrundsatz der Raschheit des Übernahmeverfahrens ( Z 5) in einem gewissen Spannungsverhältnis (vgl unten III.4.). Die im Übernahmegesetz festgelegten Fristen sind in diesem Sinne als ein Ausgleich zwischen diesen beiden polaren Grundsätzen zu sehen.

Dem Transparenzgebot tragen die Bestimmungen über die Angebotsunterlage (§ 7 ÜbG), über die Prüfung des Angebots durch einen unabhängigen Sachverständigen (§ 9 ÜbG), über die Anzeige und die Veröffentlichung des Angebots (§§10, 11 ÜbG) und über die von einem Sachverständigen geprüfte Äußerung der Zielgesellschaft und deren Veröffentlichung (§§ 13, 14 ÜbG) Rechnung^[79].

3. Unterbindung von Marktverzerrungen (Z 4)

§ 3 Z 4 ÜbG: Beim Handel mit Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft, der Bietergesellschaft oder anderer durch das Angebot betroffener Gesellschaften dürfen keine Marktverzerrungen geschaffen werden.

Eine Legaldefinition des Begriffes Marktverzerrungen findet sich in § 5 Abs

2 ÜbG^[80]. Huber/Löber wollen das Marktverzerrungsverbot nicht bloß auf Handelsaktivitäten einschränken, sondern sehen davon alle Handlungen von Akteuren erfasst, so auch solche, die rein vorbereitenden Charakter haben, und bloß hypothetisch zu Marktverzerrungen führen könnten. Dem ist mE wohl zu folgen, da sich schon aus der Definition der Marktverzerrung ergibt, dass auch schon auftretende Gerüchte den Tatbestand der Marktverzerrung auslösen können. Erst recht müssen daher auch Handlungen, die im Sinne einer Vorbereitung geschehen, erfasst sein^[81]. Die Ausweitung des Schutzes auch auf andere involvierte Gesellschaften leuchtet ein, weil Vor- und Nachteile einer Übernahme wirtschaftlich auf die Bietergesellschaft und mit ihr verbundene Unternehmen durchschlagen^[82].

Adressaten der Regelung sind in erster Linie die Organe der Bietergesellschaft^[83], aber auch die Organe der Zielgesellschaft sind daran gebunden. In § 12 Satz 1 ÜbG wird ausdrücklich auf diesen Allgemeinen Grundsatz hingewiesen.

Rechnung getragen wird dem Gebot zur Vermeidung von Marktverzerrungen vor allem durch die Geheimhaltungs- und Bekanntmachungspflichten in § 5 und § 6 Abs 2 ÜbG sowie durch das Verbot von Transaktionen in Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft^[84].

4. Raschheit (Z 5)

In § 3 Z 5 ÜbG wird normiert: Das Übernahmeverfahren ist rasch durchzuführen; insbesondere darf die Zielgesellschaft in ihrer Geschäftstätigkeit durch ein Übernahmeangebot nicht über einen angemessenen Zeitraum hinaus behindert werden.

Durch ein Übernahmeverfahren kommt es regelmäßig zu einer Störung des Geschäftsverlaufes speziell der Zielgesellschaft, aber auch das Management der Bietergesellschaft muss ein Interesse daran haben, den unsicheren Zustand einer potentiellen Übernahme möglichst kurz zu halten. Diese Problematik wurde vom Gesetzgeber erkannt^[85] und es wurden als Ausprägung des Grundsatzes der Raschheit des Verfahrens Fristen für die Zielgesellschaft, den Bieter und die ÜK festgesetzt. Als wesentliche Frist ist auch die einjährige Sperrfrist bei Scheitern des Angebotes (§ 21 ÜbG) zu sehen, die allerdings nicht dem Verfahrensgrundsatz der Raschheit zuzuordnen ist. Wesentlich für eine rasche Verfahrensdurchführung ist allerdings die Befristung des Angebots (§ 19 Abs 1 ÜbG).

Schließlich dient auch die an verschiedenen Stellen im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Fristverkürzung durch die ÜK (§ 11 Abs 1 Satz 2 2.Halbsatz ÜbG) der Verfahrensbeschleunigung.

Im Zweifelsfall wird bei mehreren Möglichkeiten der Auslegung von Fristen jene Variante zu wählen sein, die einen schnelleren Abschluss des Verfahrens gewährleistet. Dies gilt allerdings wohl nur, wenn durch die kürzere Frist das Interesse der Beteiligungsinhaber an umfassender Information (vgl § 3 Z 2 ÜbG) nicht gefährdet erscheint^[86].

IV. Das Pflichtangebot

1. Allgemeines

Das ÜbG kennt die Unterscheidung zwischen dem freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot, das im zweiten Teil des ÜbG geregelt ist, und dem Pflichtangebot. Für das Pflichtangebot sind die Bestimmungen des zweiten Teils anzuwenden, soweit im dritten Teil nichts anderes bestimmt wird^[87].

Wie eingangs schon erwähnt, befasst sich das ÜbG auch mit Sachverhalten, bei denen keine Kontrollerlangung angestrebt wird. Eine Unternehmensübernahme erfolgt somit in diesen Fällen nicht, da die Kontrollerlangung die Voraussetzung für eine feindliche Übernahme darstellt. Eine Darstellung des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots erfolgt somit im Rahmen dieser Arbeit nicht, da es dabei nicht um die Erlangung der kontrollierenden Beteiligung geht.

Ziel der Regelung des Pflichtangebots und im speziellen der im ÜbG enthaltenen Preisbildungsvorschriften ist einerseits der Schutz der Minderheitsaktionäre. Erreicht wird dieser Schutz durch das Partizipieren der Minderheitsaktionäre am Paketpreis (allerdings mit einem bis zu 15 %igen Abschlag)^[88]. Andererseits dient das Pflichtangebot allerdings nicht nur der Gleichbehandlung, sondern verwirklicht zumindest im Ergebnis auch einen Konzerneingangsschutz^[89].

Die Vorschriften über das Pflichtangebot betreffen Situationen, in denen jemand auf anderem Weg als durch ein öffentliches Übernahmeangebot eine kontrollierende Beteiligung an einer AG erlangt, also zB durch außerbörslichen Erwerb eines Aktienpakets von einem bisherigen Aktionär oder anlässlich einer Kapitalerhöhung, durch sukzessiven Aktienerwerb an der Börse oder durch den Abschluss eines Syndikatsvertrags^[90]. Unter der Voraussetzung, dass ein Bieter sukzessive eine kontrollierende Beteiligung erlangt hat, entsteht für ihn die Verpflichtung, ein Pflichtangebot zu stellen. Einen Spezialfall stellt das freiwillig ausgelöste Pflichtangebot (§ 22 Abs 11 ÜbG) dar. Dabei wird der Kontrollerwerb freiwillig angeboten, und der Bieter muss sich in diesem Fall wie ein kontrollierend Beteiligter behandeln lassen^[91].

Nach § 22 Abs 1 ÜbG muss ein Bieter, der eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft erlangt, ein Pflichtangebot stellen. Damit wird den Beteiligungspapierinhabern die Möglichkeit zum Austritt aus dem übernommenen Unternehmen geboten. Allerdings können sie die Gesellschaft nicht nur verlassen, wenn erstmals eine kontrollierende Beteiligung entsteht, sondern auch, wenn sie auf einen neuen Inhaber wechselt^[92]. Eine derartige Konstellation würde beispielsweise beim Abschluss eines Syndikatsvertrages, beim Paketverkauf durch den Mehrheitsaktionär entstehen, aber auch beim Wechsel der Kontrolle über ein Syndikat durch einen neuen leitenden Aktionär im Syndikat.

Wesentlich für die Regelung des Pflichtangebots nach dem ÜbG ist die dadurch konstituierte Ablehnung des sog two-tier offer . Dabei würde zunächst ein auf zB 50 % plus eine Aktie begrenztes Übernahmeangebot abgegeben, das mit der Ankündigung verbunden würde, die restlichen Anteile nur noch durch ein Pflichtangebot zu einer schlechteren Gegenleistung abzunehmen. Das würde die Aktionäre unter Annahmedruck setzen, damit sie noch in den Genuss des ersten, besseren Angebots kommen, und außerdem eine Ungleichbehandlung der Aktionäre bewirken^[93].

2. Kontrollierende Beteiligung

Die Definition des Begriffs der kontrollierenden Beteiligung war im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses umstritten. Bei einer rein formalen Betrachtung wird man die Kontrolle über eine Gesellschaft als die Verfügungsmacht über einen Stimmanteil von über 50 % der Stimmrechte definieren. Faktisch kann allerdings bereits ein Anteil von 20 bis 30 % der Stimmrechte die Kontrolle über eine Gesellschaft verschaffen^[94]. Der Ministerialentwurf^[95] zum ÜbG sah noch eine 30 %-Marke als Richtwert für eine kontrollierende Beteiligung vor. Als Kompromisslösung wurde letztlich die Festlegung eines Prozentsatzes für das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung auf die ÜK übertragen. Dies geschah in Form einer Verordnungsermächtigung ( § 22 Abs 5 und 6 ÜbG) und trug dem Gesetzgeber erhebliche Kritik in der Literatur ein^[96].

a.Aktive Kontrollerlangung

In § 22 Abs 2 ÜbG wird die kontrollierende Beteiligung als eine Beteiligung definiert, die es dem Bieter allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben^[97]. Wesentlich ist, dass der Bieter nicht tatsächlich eine beherrschende Stellung ausüben muss, sondern dass schon ausreichend ist, wenn die Kontrollausübung allein ermöglicht wird. Eine nähere Definition des Kontrollerwerbs erfolgte durch die erste Verordnung der ÜK^[98].

Das ÜbG stellt eine unwiderlegliche und eine widerlegliche Vermutung dahingehend auf, wann ein beherrschender Einfluss vorliegt^[99]. Unwiderleglich liegt gemäss § 22 Abs 4 ÜbG^[100] eine kontrollierende Beteiligung vor, wenn dem Bieter alleine oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, er das Recht, hat die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen oder das Recht hat, einen beherrschende Einfluss auszuüben. Im ersten Fall, der Erlangung der Stimmrechtsmehrheit (§ 244 Abs 2 Z 1 HGB), wird nicht auf die tatsächliche Ausübung der beherrschenden Stellung abgezielt. Nach dem Gesetz ist es demnach gleichgültig, ob damit tatsächlich eine Beherrschungsmöglichkeit geschaffen wird oder diese trotz Stimmrechtsmehrheit fehlt, zum Beispiel weil die Satzung für alle Hauptversammlungsgegenstände eine höhere Mehrheit verlangt^[101]. Es besteht auch die Möglichkeit durch statutenmäßige Beschränkungen (Höchstbeträge oder Abstufungen für die Ausübung von Stimmrechten gemäss § 114 Abs 1 AktG) den einzelnen Aktionären von vornherein die Möglichkeit zu entziehen, die Stimmrechtsmehrheit zu erlangen^[102]. Wesentlich dürfte allerdings sein, dass es sich bei den Stimmrechten nicht um bloß potentielle, sondern aktuell einsetzbare handelt. Vorzugsaktien sind daher nur dann in die Berechnung der Stimmrechte mit einzubeziehen, wenn die mit ihnen potentiell verbundenen Stimmrechte tatsächlich gemäß § 116 Abs 2 AktG ausgeübt werden können^[103].

Die Erfüllung der Tatbestände nach § 244 Abs 2 Z 2 und 3 steht in keinem direkten Zusammenhang mit einem Anteilserwerb. Für diese Fälle ist die Erlangung gesellschaftlicher Sonderrechte vorausgesetzt, da es zusätzlich zum Anteilserwerb des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages nach § 238 AktG bedarf. Zum Abschluss eines derartigen Beherrschungsvertrages bedarf es allerdings der Genehmigung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass ein derartiger Beschluss eine schon im voraus bestehende Kontrolle voraussetzt. Mit § 244 Abs 2 Z 2 und 3 hat der Gesetzgeber damit zwei Tatbestände angesprochen, die derzeit kein probates Mittel zur Erlangung einer kontrollierenden Beteiligung darstellen. Es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, dass er mit der Bezugnahme auf den Beherrschungsvertrag, der ohne Zusammenhang mit einem Wechsel in der Mehrheit abgeschlossen wird, einen konzernrechtlichen Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre einführen will^[104].

[...]

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^[1] Vgl von Buddenbrock in von Rosen/Seifert, Abwehrstrategien gegen feindliche Übernahmen, 277.

^[2] Man denke als Beispiel aus der jüngsten Vergangenheit an die Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone im November 1999. Dabei errechnete sich zeitweise ein Transaktionsvolumen von über DM 240 Mrd. MwN Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 337.

^[3] Vgl P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57.

^[4] Vgl P Doralt in Doralt/Nowotny/Schauer, Takeover-Recht, 4.

^[5] Vgl Kalss, Das neue Übernahmegesetz als Teil des Kapitalmarktrechts in Österreich, NZG 1999, 422.

^[6] Peltzer, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 69.

^[7] Vgl Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 3f.

^[8] Dazu eingehend 4.Kapitel VI.

^[9] Vgl P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57f.

^[10] So auch Ebenroth/Daum, Die Kompetenzen des Vorstands einer Aktiengesellschaft bei der Durchführung und Abwehr unkoordinierter Übernahmen (Teil I), DB 1991, 1107; Peltzer Martin, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 72.

^[11] Peltzer, Hostile Takeovers in der Bundesrepublik Deutschland?, ZIP 1989, 71.

^[12] Bohrer, Unfriendly Takeovers, 30f.

^[13] Vgl Sünner, Take overs, made in USA, AG 1987, 277.

^[14] So auch Bohrer, Unfriendly Takeovers, 31.

^[15] Vgl Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 338; Michalski, Abwehrmechanismen gegen unfreundliche Übernahmeangebote, AG 1997, 153.

^[16] Schanz, Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 338.

^[17] Vgl Bohrer, Unfriendly Takeovers, 32; Hauschka/Roth, Übernahmeangebote und deren Abwehr im deutschen Recht, AG 1988, 186; In diesem Zusammenhang sei auch auf die Theorie des Marktes für Unternehmenskontrolle ( market of corporate control ) hingewiesen, die von dem Bestehen eines Marktes für die Kontrolle an Unternehmen ausgeht. Im Fall von Ineffizienzen des Managements werden diese Unzulänglichkeiten von den Teilnehmern des Marktes festgestellt. Firmen mit einem ineffizienten Management sind dadurch potentielle Übernahmekandidaten; mwN Adams, Der Markt für Unternehmenskontrolle und sein Missbrauch, AG 1989, 333ff.

^[18] Vgl dazu P Doralt, Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, Referat zum 10. ÖJT; P Doralt, Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, in Lutter, Konzernrecht im Ausland, 207; sowie P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebots in Österreich, 53f.

^[19] P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 54.

^[20] Vgl dazu S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell- rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 913; Hausmaninger in Doralt/Nowotny/Schauer, Takeover- Recht Rechtsvergleichende Berichte, Entwurf der 13. EG-Richtlinie 1996 und österreichischer Ministerialentwurf 1997, 230; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 19.

^[21] Vorschlag für eine dreizehnte Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates auf dem Gebiet

des Gesellschaftsrechts über Übernahmeangebote vom 7.2.1996, KOM (95) 655 endg.

^[22] Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233.

^[23] Hausmaninger/Herbst, Überlegungen zum Entwurf eines Übernahmegesetzes, ÖBA 1997, 911;

Schärf, Zur Stellung von Vorstand und Aufsichtsrat im Entwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 770; Huber, Der Preis des Pflichtangebotes (§ 26 Abs 1) im Entwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 763; positiv zum Ministerialentwurf äußerten sich P Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 936.

^[24] Vgl dazu Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233; Pichler, Das neue Übernahmegesetz aus der Sicht der Kreditwirtschaft, ÖBA 1999, 465.

^[25] Dieser Konflikt wurde durch den 15 %igen Paketabschlag entschärft.

^[26] Roth/Zinser, Österreichisches Übernahmegesetz vom 1.1.1999: Musterregelung für das deutsche Recht?, EWS 2000, 233.

^[27] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 913; vgl auch P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 57f.

^[28] Geändert wurden ua die Bestimmungen zum Pflichtangebot; die Übernahmekommission wurde als Art 133 Z 4 B-VG Behörde eingerichtet.

^[29] 1276 BlgNR XX. GP, EB zur RegV.

^[30] 1345 BlgNR XX. GP, 2.

^[31] Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 20.

^[32] Vgl Hausmaninger/Herbst in Aicher/Kalss/Oppitz, Überlegungen zum Entwurf eines österreichischen Übernahmegesetzes im Hinblick auf den Vorschlag für eine EG- Übernahmerichtlinie, 390; Schärf, Ist die Übernahmekommission verfassungswidrig?, RdW 1999, 320f; Ritter, Die Verfassungswidrigkeit der Einrichtung der Übernahmekommission ist saniert, RdW 1999, 635f.

^[33] Durch die Behebbarkeit von Straferkenntnissen durch den Bundesminister für Finanzen war die Übernahmekommission keine Behörde nach Art 133 Z 4 B-VG. Dadurch stand die Weisungsfreiheit nach § 28 Abs 3 erster Satz im Widerspruch mit Art 20 Abs 1 B-VG, und außerdem konnte auch gegen Bescheide der Übernahmekommission der VwGH angerufen werden.

^[34] Das ÜbG ermächtigt die Übernahmekommission zur Erlassung von VO: §§ 5 Abs 1; 16 Abs 4 und 5; 19 Abs 4; 22 Abs 5 und 6; 23 Abs 2; 24 Abs 2; 25 Abs 1 und 3; 26 Abs 6; 28 Abs 8.

^[35] Kalss, Das neue Übernahmegesetz als Teil des Kapitalmarktrechts in Österreich, NZG 1999, 421.

^[36] § 1 enthält Legaldefinitionen für das Übernahmeangebot, die Zielgesellschaft, den Bieter, die Beteiligungspapiere und den Börsetag.

^[37] Ausdrücklich im Vorblatt sowie in Punkt 4 der EB zur RV; ebenso S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 914f, P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 66f; Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 937ff.

^[38] Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 22.

^[39] Sabine, Corporate Finance Flotations, Equity Issue and Acquisitions², 237. one. The single most effective deterrent is a share price which fairly reflects the profit potential and asset backing of the company.

^[40] Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 937.

^[41] P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 66.

^[42] Das ÜbG ist allerdings nur als Ergänzung zu konzernrechtlichen Regelungen zu sehen, nicht aber als Ersatz dafür.

^[43] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell-rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 914.

^[44] P Doralt in FS-Kropff, Überlegungen zur Gestaltung der Vorschriften über das Recht des öffentlichen Übernahmeangebotes in Österreich, 67; vgl auch S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell-rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 914; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 24.

^[45] § 1 Z 2: Zielgesellschaft: die Aktiengesellschaft, deren Beteiligungspapiere Gegenstand eines Angebots sind.

^[46] Vgl zB §§ 6 und 21 ÜbG; so auch Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 26; Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 1 Rz 14.

^[47] Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5, 190f.

^[48] Hausmaninger/Herbst, Kurzkommentar § 1 Rz 2; vgl auch Hausmaninger in Doralt/Nowotny/Schauer, Die öffentliche Übernahme im US-amerikanischen Recht, 184.

^[49] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 1 Rz 3; ebenso S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 915; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 31; aA, Roos, Der neue Vorschlag für eine EG-Übernahme-Richtlinie, WM 1996, 2178.

^[50] Leading Case des Acht-Faktor Tests ist die Entscheidung Wellman v. Dickinson, 475 F.Supp. 783; vgl dazu Herkenroth, Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzernrecht und Übernahmerecht, 150; Hazen, Treatise on the Law of Securities Regulation II3, 284f .

^[51] Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 29f.

^[52] Vgl dazu Binder/Khol, Bankenehe HypoVereinsbank und Bank Austria- Kurzanalyse, ecolex 2000, 875ff; Gall, Die Stellungnahme der Übernahmekommission zur Transaktion HypoVereinsbank Bank Austria, WBl 2000, 544ff; Nowotny, Übernahmen durch Umgründungen, WBl 2001, 379ff; Langer, Stellungnahme der ÜK (GZ 2000/1/4-171), GesRZ 2000, 253ff; Diregger/Ullmer, Die Spruchpraxis der Übernahmekommission nach drei Jahren Übernahmegesetz - eine Auswahl, WBl 2002, 98f.

^[53] Hausmaninger/Herbst, Kurzkommentar § 1 Rz 17.

^[54] 1276 BlgNR XX.GP, 24.

^[55] Hausmaninger/Herbst, Kurzkommentar § 1 Rz 18.

^[56] Art 1 RL-Vorschlag.

^[57] §§ 64 ff BörseG.

^[58] §§ 67 f BörseG.

^[59] § 69 BörseG.

^[60] Damit ist, als einzige österreichische Börse, die Wiener Börse gemeint.

^[61] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 1 Rz 24.

^[62] Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 34; vgl auch Heidinger, Anwendungsbereich des Übernahmegesetzes, SWI 1999, 136f; Zollner, Zusammenspiel von Börse- und Übernahmerecht, RdW 2001, 458.

^[63] Vgl dazu für viele Hausmaninger/Herbst in Aicher/Kalss/Oppitz, Überlegungen zum Entwurf eines österreichischen Übernahmegesetzes im Hinblick auf den Vorschlag für eine EG- Übernahmerichtlinie, 379f; wohl auch Kalss, Das neue Übernahmegesetz als Teil des Kapitalmarktrechts in Österreich, NZG 1999, 423.

^[64] Vgl 1276 BlgNR XX.GP, 24.

^[65] MwN Hausmaninger/Herbst in Aicher/Kalss/Oppitz, Überlegungen zum Entwurf eines österreichischen Übernahmegesetzes im Hinblick auf den Vorschlag für eine EG- Übernahmerichtlinie, 382.

^[66] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 1 Rz 11

^[67] Hiezu Doralt, Übernahme, Verschmelzung, Konzern und der City Code, GesRZ 2000, 197f; Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 39.

^[68] Das Angebot muss auf Erwerb durch Kauf gegen Barzahlung einer [...] Geldsumme lauten.

^[69] § 47a AktG: Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

^[70] § 83 Abs 1 BörseG: Aktiengesellschaften, deren Aktien amtlich notieren, müssen allen ihren Aktionären die gleiche Behandlung bezüglich der mit dem Aktienbesitz verbundenen Rechte sicherstellen, sofern nicht auf Grund der besonderen Art einer Kategorie von Aktien oder auf Grund besonderer Verhältnisse einer Gruppe von Aktionären eine abweichende Behandlung aller Aktionäre, die sich in solchen besonderen Verhältnissen befinden, gerechtfertigt ist.

^[71] Vgl S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 915; Hausmaninger/Herbst, Kurzkommentar § 3 Rz 7f.

^[72] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 3 Rz 4.

^[73] Vgl zur Diskussion Doralt/Winner, Antikritisches zum Ministerialentwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 937f; Huber, Der Preis des Pflichtangebotes (§ 26 Abs 1) im Entwurf des Übernahmegesetzes, ecolex 1997, 764f.

^[74] so auch Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 3 Rz 7; S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 915f.

^[75] Vgl dazu Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG, § 102 Rz 10.

^[76] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 3 Rz 8

^[77] 1276 BlgNR XX.GP, 25.

^[78] Vgl 1276 BlgNR XX.GP, 25.

^[79] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 916.

^[80] § 5 Abs 2: [...], wenn erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte auftreten und anzunehmen ist, dass diese auf die Vorbereitung des Angebots oder diesbezügliche Überlegungen oder auf Aktienkäufe durch den Bieter zurückzuführen sind.

^[81] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 3 Rz 26; so wohl auch Winner, Die Pflichten der Zielgesellschaft in der freundlichen Übernahme, 102.

^[82] Dorda, Das neue österreichische Übernahmegesetz, ecolex 1998, 846.

^[83] Auf die Pflicht zur Hintanhaltung von Marktverzerrungen wird nochmals ausdrücklich in § 4 Z 2 ÜbG hingewiesen.

^[84] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 916.

^[85] Vgl dazu 1276 BlgNR XX.GP, 22 und 26.

^[86] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 3 Rz 31.

^[87] Vgl § 22 Abs 7: Auf Pflichtangebote sind die Bestimmungen des zweiten Teils anzuwenden, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt wird.

^[88] Vgl dazu die Erläuterungen zur 2.ÜbV (FN 5).

^[89] Hügel/Leitgeb, Creeping-in -Verordnung: Eine Falle für (sonst) pflichtangebotsfreie Alt- Aktionäre, ÖBA 2000, 966.

^[90] Stockenhuber, Die Grundzüge des Übernahmegesetzes (Teil II), JAP 1999/2000, 90.

^[91] Dorda, Das neue österreichische Übernahmegesetz, ecolex 1998, 843.

^[92] Dorda, Das neue österreichische Übernahmegesetz, ecolex 1998, 844.

^[93] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz Ein Überblick über die materiell-rechtlichen Bestimmungen, ÖBA 1998, 922.

^[94] Bohrer, Unfriendly Takeovers, 10.

^[95] § 22 Abs 1 MinE zum ÜbG, abgedruckt in Doralt/Nowotny/Schauer, Takeover-Recht, 207ff.

^[96] Vgl Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 22 Rz 3 sieht verfassungsrechtliche Bedenken; Gruber, Das Übernahmegesetz. Eine Einführung, WBl 1999, 14.

^[97] § 22 Abs 2 ÜbG: Eine kontrollierende Beteiligung ist eine Beteiligung, die es dem Bieter allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern (§ 23 Abs 1) ermöglicht, einen beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben.

^[98] Verordnung der Übernahmekommission vom 9. März 1999 zum Übernahmegesetz. Relevant für die kontrollierende Beteiligung ist darin der 1.Abschnitt (§§ 1-8 ÜbV).

^[99] S Bydlinski/Winner, Das neue Übernahmegesetz, ÖBA 1998, 919.

^[100] § 22 Abs 4 ÜbG: Eine kontrollierende Beteiligung liegt jedenfalls dann vor, wenn der Beteiligte allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern (§ 23 Abs 1) die Voraussetzungen eines der Tatbestände des § 244 Abs 2 Z 1 bis 3 HGB erfüllt.

^[101] Nowotny in Straube, Kommentar zum HGB II § 244 Rz 31.

^[102] Vgl dazu Nowotny/Stern, Übernahmerecht und Gesellschaftsrecht ein Überblick, RdW 1998, 656; mwN Kleinhappl, Das Übernahmegesetz, 57.

^[103] Huber/Löber, Übernahmegesetz. Kommentar § 22 Rz 12.

^[104] Nowotny/Stern, Übernahmerecht und Gesellschaftsrecht ein Überblick, RdW 1998, 656.