Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

Inhaltsverzeichnis

I. ALLGEMEINER ÜBERBLICK ÜBER DIE BGB-GESELLSCHAFT
1. Außen- und Innen-GbR
2. Gelegenheits- und Dauer-GbR
3. Unterscheidung nach Gesellschaftszweck
a. Schlicht zivilistisch tätige GbR
b. Mitunternehmer-GbR
4. Vorgründungsgesellschaften
5. Publikumsgesellschaften

II. RECHTSENTWICKLUNG UND STREITSTAND BIS JANUAR 2001
1. Die GbR als „Urtyp“ der Gesamthand
a. Der erste Entwurf des BGB – die GbR als reines Schuldverhältnis b. Der zweite Entwurf des BGB – die GbR als Gesamthandsgemeinschaft
2. Die Gesamthand – Sondervermögen oder Rechtsträger
a. Die Traditionelle Gesamthandslehre
a. Inhalt
b. Kritik
(1) Fortbestand der Rechtsverhältnisse bei Mitgliederwechseln
(2) Umwandlungen in andere und von anderen Rechtsformen
(3) Parteifähigkeit
(a) Prozessuale und materielle Rechtstellung
(b) Problem der Identifizierung der aktuellen Gesellschafter
b. Die Neue Gesamthandslehre
a. Inhalt
b. Kritik
(1) Mangelnde Vereinbarkeit mit dem Gesetzeswortlaut
(2) Uneinheitlichkeit der Lehre
(a) Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf bestimmte GbR
(b) Haftung der Gesellschafter
(a) Doppelverpflichtungstheorie
(b) Akzessorietätstheorie
c. Reaktionen der Rechtsprechung
a. Einzelne Rechtspositionen
b. Haftung der Gesellschafter
g. Parteifähigkeit

III. DAS LEITURTEIL
1. Rechtsfähigkeit
a. Feststellungen
b. Begründung
2. Parteifähigkeit
a. Feststellungen
b. Begründung
3. Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten

IV. FOLGEN UND PROBLEME
1. Ausgewählte Probleme
a. Mitgliedschaft in einem anderen Verband
b. Grundbuch(un)fähigkeit
a. Eintragung aller Gesellschafter
b. Eintragung nur der Gesellschaft
g. Stand der Rechtsprechung
c. Haftung 15
a. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten
b. Haftung des neu eintretenden Gesellschafters
g. Haftung der Gesellschaft entsprechend § 31 BGB ?
d. Erbfähigkeit und Arbeitgebereigenschaft
2. Die GbR: Angleichung an die juristische Person ? a. Bestandsaufnahme
b. Erläuterung
c. Abweichende Meinungen
3. Exkurs: Rechtsfähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins

V. WÜRDIGUNG UND ALTERNATIVEN

I. Allgemeiner Überblick über die BGB-Gesellschaft

Die BGB-Gesellschaft¹, geregelt in den §§ 705 – 740 BGB², ist die wohl flexi- belste Form des Zusammenschlusses mehrerer Personen.

Dies liegt vor allem daran, dass es zu ihrer Gründung keines besonderen Auf- wands bedarf. Erforderlich ist nur (aber immer) ein Gesellschaftsvertrag, aus dem gem. § 705 hervorgehen muss, wie der (zwingend vorhandene) gemeinsame Zweck der Gesellschafter zu fördern ist³.

Da dies grundsätzlich formlos⁴ –und damit kostengünstig– möglich ist, sind sehr

viele verschiedene Varianten der GbR, von der privaten (Urlaubs-) Fahrgemein- schaft⁵ bis zur Holding⁶, denkbar und vorha nden.

Diese vielen verschiedenen Varianten unterscheiden sich erheblich voneinander:

1. Außen- und Innen-GbR

a. Außen-GbR sind solche, die als „Gruppe“ am Rechtsverkehr teilnehmen. Eine GbR, die zwar noch nicht am Rechtsverkehr teilgenommen hat, dies aber nach dem Gesellschaftsvertrag tun soll, ist bereits eine Außen-GbR⁷.

Die Frage, ob eine solche GbR Rechtsfähig ist, ob sie also eigene Rechte und Pflichten begründen kann, ist Thema der vorliegenden Arbeit.

b. Als Innengesellschaft bezeichnet man eine Gesellschaft, die nicht am Rechts- verkehr teilnimmt und dies nach dem Gesellschaftsvertrag auch nicht tun soll⁸.

Da eine Innengesellschaft ein reines Schuldverhältnis ist⁹, kann sie nicht rechts- oder parteifähig¹⁰, also auch nicht Trägerin eines Gesamthandsvermögen sein¹¹.

Rechtsträger des evtl. vorhandnen Gesamthandsvermögens¹² sind jedenfalls nur die Gesellscha ft er¹³.

Deshalb wird im Folgenden, wenn die Rechts- und Parteifähigkeit oder die Haf- tung für Gesellschaftsverbindlichkeiten erörtert wird, immer nur auf die Außen- GbR Bezug genommen.

2. Gelegenheits- und Dauer-GbR

a. Als Gelegenheits-GbR bezeichnet man solche Gesellschaften, deren Beend i- gung im Vertrag bereits vorprogrammiert ist, z.B. wenn sie nach Erreichen des Zwecks oder nach Zeitablauf¹⁴ beendet werden soll¹⁵. Beispielhaft genannt seien das Emissionskonsortium und die Reisegesellschaft, die beendet werden, wenn der Börsengang abgewickelt bzw. die Reise beendet ist (und gegenseitige Ansprüche ausgeglichen, Gewährleistungsfristen abgelaufen etc. sind).
b. Dauer-GbR sind dementsprechend solche, deren Beendigungszeitpunk nicht von vornhinein feststeht. Sie werden durch Kündigung beendet, § 723.

3. Unterscheidung nach Gesellschaftszweck

a. Schlicht zivilistisch tätige GbR

Eine schlicht zivilistisch tätige GbR handelt nicht, um Gewinn zu erzielen. Sie ist vielmehr auf einen ideellen Zweck gerichtet. Das kann die Förderung des Sports, der Kultur, Bildung einer Fahrgemeinschaft etc. sein.

b. Mitunternehmer-GbR

Schmidt hat in Abgrenzung der schlicht zivilistisch tätigen GbR den Be griff der "Mitunternehmer-GbR" geprägt¹⁶, den er als "unternehmenstragende GbR" defi- niert¹⁷. Sonstiges wirtschaftliches Handeln, ohne Unternehmensträgerschaft (z.B. im Rahmen einer Gelegenheitsgesellschaft) reicht danach für die Annahme einer Mitunternehmer-GbR nicht aus ¹⁸. Schmidt und die ihm folgende Literaturmeinung hält eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die OHG auf die Mit- unternehmer-GbR für angebracht ¹⁹.

Dem Gesetz lässt sich eine solche Unterteilung allerdings nicht entnehmen. Es behandelt seinem Wortlaut nach alle GbR gleich. Lediglich gewerbetreibenden GbR, die nicht unter den Kaufmannsbegriff fallen, eröffnet es in § 105 II HGB die Möglichkeit zur Eintragung in das Handelsregister, wodurch eine OHG entsteht.

4. Vorgründungsgesellschaften

Vorgründungsgesellschaften entstehen, wenn künftige Gesellschafter einen Vor- vertrag zur Gründung einer Gesellschaft (auch einer juristischen Person²⁰ ) schlie- ßen. Sie verpflichten sich darin ja bereits zur Förderung eines gemeinsamen

Zwecks. Dabei handelt es sich um GbR, soweit nicht bereits die §§ 105 ff HGB anwendbar sind²¹.

5. Publikumsgesellschaften

Ist eine GbR (vertraglich) mit besonderen, teilweise fremdorganschaftlichen²² Strukturen ausgestattet und auf eine hohe Mitgliederfluktuation angelegt, so spricht man von einer Publikumsgesellschaft. Sie wird auch als "kapitalistische GbR" bezeichnet und eignet sich v.a. für Zwecke der Kapitalanlage (Immobilien- fonds etc.)²³.

II. Rechtsentwicklung und Streitstand bis Januar 2001

1. Die GbR als „Urtyp“ der Gesamthand

a. Der erste Entwurf des BGB – die GbR als reines Schuldverhältnis

Nach dem ersten Entwurf des BGB war die GbR als reines Schuldverhältnis kon- zipiert, das nur zwischen den Gesellschaftern gelten und nach Außen gar nicht in Erscheinung treten konnte und sollte²⁴.

Damit knüpfte der Entwurf an die gemeinrechtliche Sozietät²⁵ an, die nach römi- schem Vorbild²⁶ ebenfalls nur ein Schuldverhältnis darstellte.

Einer solchen Konstruktion entspricht die heut ige Innengesellschaft²⁷.

b. Der zweite Entwurf des BGB – die GbR als Gesamthandsgemeinschaft Das Gesamthandsprinzip wurde im zweiten Entwurf –und damit in der bis heute geltenden Fassung des BGB– lediglich als zusätzliches Element neu eingeführt. Zwar erkannte man, dass dies neben den schuldrechtlichen auch dingliche Wir- kungen begründen würde²⁸. Trotzdem sah man in der GbR weiterhin (nur) ein Schuldverhältnis. Die Kommission fühlte sich nicht berufen, den wissenschaftli- chen Streit, der um die Gesamthand schon damals geführt wurde, zu entscheiden. Sie wollte vielmehr „entscheiden, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienten“ ²⁹.

Jedenfalls war mit dem zweiten Entwurf bestimmt, dass das „Gesellschaftsvermö- gen“ gesamthä nderisch gebunden sein sollte, vgl. §§ 718, 719.

Außer der GbR sind im BGB nur die Güter³⁰ - und die Erbengemeinschaft³¹ als Gesamthandsgemeinschaften normiert. Die GbR ist dabei die allgemeinste Form, während die anderen nur in ganz speziellen Situationen gebildet werden.

Deshalb kann man die GbR durchaus mit Flume als „Urtyp der Gesamthand“³²

bezeichnen.

Die Einstufung der GbR als Gesamthandsgemeinschaft macht es unumgänglich, sich mit diesem Institut näher auseinander zusetzen.

2. Die Gesamthand – Sondervermögen oder Rechtsträger

a. Die Traditionelle Gesamthandslehre

a. Inhalt

Von 1900 bis 1972 ging die beinahe ungeteilte herrschende Meinung davon aus, dass das gesamthänderisch verbundene Vermögen weiter den Gesellschaftern zu- stehe, und diese sich lediglich hinsichtlich der Möglichkeit der Verfügung über dieses Vermögen gebunden hätten³³. Für diese Meinung sprach der Wortlaut des Gesetzes³⁴, das in § 718 I das „Gesellschaftsvermögen“ als „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter“ definiert. Auch § 714, nach dem ein Geschäftsfü h- render Gesellschafter „im Zweifel ermächtigt [ist], die and eren Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten“, zeige, dass nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschaft er vertreten werden³⁵. Weiter bestimmt § 738, dass nach Ausscheiden eines Gesellschafters dessen Anteil den übrigen Gesellschaft ern zuwächst. Auch der Wortlaut dieser Norm spricht für die Auffassung, dass nur die Gesellschaft er, nicht aber die Gesellschaft Inhaber des Gesellschaftsvermögens sind.

Schließlich ist nach dem Wortlaut des § 736 ZPO zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen alle Gesellschafter erwirkter Titel erforderlich.

Die Haftung der Gesellschafter führte die traditionelle Lehre auf ihr gemeinsames Handeln zurück. Die Gesellschafter wurden dabei sowohl bezüglich ihres (ge- samthänderisch gebundenen) Gesellschaftsvermögens verpflichtet, als auch be- züglich ihres Privatvermögens („einheitliche Verpflichtung mit Doppelter Wir- kung“)³⁶.

b. Kritik

Die traditionelle Lehre ist mit dem Gesetzeswortlaut leicht vereinbar. Trotzdem kann sie wichtige Rechtsfragen um die Gesamthand nicht befr iedigend lösen.

(1) Fortbestand der Rechtsverhältnisse bei Mitgliederwechseln

So wurden Rechtsgeschäfte mit Dritten als Geschäfte der Gesellschafter einge- stuft, die entweder gemeinsam oder mit Hilfe gemeinsamer Vertreter für sich selbst handeln.

Ein Dauerschuldverhältnis, das zwischen einem Dritten (z.B. Vermieter) und – nach der Lehre– allen Gesellschaftern geschlossen wurde, würde bei Eintritt eines neuen Gesellschafters nicht für diesen gelten, da er es ja nicht abgeschlossen hat und bei Abschluss auch nicht vertreten worden sein kann. Strenggenommen wür- den also Rechtsverhältnisse zwischen Dritten und jeweils verschiedenen Gruppen von Gesellschaftern entstehen, je nach dem, wer zum Zeitpunkt des Vertrags- schlusses gerade Mitglied der GbR war. Oder die Schuldverhältnisse müssten neu abgeschlossen werden, was aber am Widerstand des Dritten scheitern könnte.

Soll dem Vertragspartner einer GbR also de facto ein Recht zustehen, sich fristlos vom Vertrag zu lösen, nur weil ein neues Mitglied in die GbR eingetreten ist ?

Eine solche Möglichkeit würde zu einer unnötigen und unzumutbaren Einschrän- kung der Handlungsmöglichkeiten³⁷ und Rechtspositionen einer GbR führen.

(2) Umwandlungen in andere und von anderen Rechtsformen

Nahezu unerklärlich ist für die traditionelle Lehre, wie eine GbR ohne Vertrags- änderung oder Publizitätsakt zur OHG werden kann. Schließlich ist die OHG nach

§ 124 HGB selbst Trägerin ihrer Rechte und Pflichten³⁸. Wann die Rechte der

GbR-Gesellschafter auf die (durch Aufnahme eines Handelsgewerbes entstande- ne) OHG übertragen würden, lässt sich in der Praxis selten eindeutig feststellen³⁹. Nach § 191 II Nr. 1 UmwG können sogar juristische Personen in GbR (nicht je- doch umgekehrt⁴⁰ ) umgewandelt werden, ohne dass es zu einer Vermögensüber- tragung kommt⁴¹. Es handelt sich also vor und nach der Umwandlung um densel- ben Rechtsträger⁴².

(3) Parteifähigkeit

Parteifähigkeit im Zivilprozess erkannte die traditionelle Lehre der GbR nicht zu. Vielmehr sah sie (nur) die Gesellschafter als aktiv und passiv legitimiert an. Dabei wurden alle Gesellschafter „notwendige Streitgenossen“ i.S.d. § 62 ZPO⁴³.

(a) Prozessuale und materielle Rechtstellung

Problematisch ist dabei, dass alle Gesellschafter ihren eigenen Prozess führen (§ 63 ZPO). Sie können also ohne Abstimmung mit den anderen Prozesshandlungen vornehmen, die auch Auswirkungen auf die Gesamthand, also auf Rechtspositio- nen der anderen, haben können. Z.B. kann das Rechtsmittel eines Gesellschafters die Rechtskraft auch der Urteile gegen die anderen Gesellscha fter betreffen⁴⁴.

Dem Einzelnen stehen bei „notwendiger Streitgenossenschaft“ also prozessual Rechte zu, die er materiellrechtlich nicht hätte. Schließlich sind Erklärungen nur eines Gesellschafters nach § 709 im Regelfall nicht für die anderen bindend ⁴⁵.

(b) Problem der Identifizierung der aktuellen Gesellschafter

Gegen die „Notwendige Streitgenossenschaft“ spricht auch, dass es bei größeren GbR schwierig ist, alle aktuellen Gesellschafter korrekt zu benennen. Fehlte je- doch eine solche Benennung, so wäre die Klage unzulässig⁴⁶.

Geradezu unlösbar wird dieses Problem im Prozess einer großen Publikumsge- sellschaft, bei der (auch) während des Prozesses ständig ein Mitgliederwechsel stattfindet⁴⁷. Eine Zwangsvollstreckung könnte dadurch „nahezu gänzlich unmö g- lich“ gemacht werden, wenn immer neue Mitgliederwechsel bekannt gegeben würden⁴⁸.

b. Die Neue Gesamthandslehre

a. Inhalt

Die „Traditionelle Lehre“ ist schon vor Inkrafttreten des BGB von Otto v. Gierke krit isiert worden. Nach seiner Auffassung werde die „’Personenmehrheit’ [...] durch das Gesamthandsprinzip zu einer ‚Personeneinheit’, in der die Gesamthä n- der nicht für sich, sondern in ihrer Verbundenheit ‚insgesamt’ oder ‚kollektiv’

berechtigt und verpflichtet würden“ ⁴⁹. Die Personenmehrheit sei „kraft der gesam- ten Hand [...] als solche rechtsfähig⁵⁰.

[...]

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¹ Auch „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, deshalb im Folgenden abgekürzt als „GbR“.

² Alle Paragraphen sind Bestimmungen des BGB, falls nicht anders angegeben.

³ Eisenhardt, Rn. 45.

⁴ Kropholler, § 705 Rn. 1.

⁵ Müller/Hoffmann – Sauter, § 2 Rn. 15.

⁶ K.Schmidt, NJW 2002, 993, 1001 (VII, 1 a).

⁷ MüKo(BGB)– Ulmer, Vor § 705, Rn. 69.

⁸ Hadding, ZGR 2001, 714.

⁹ Eisenhardt, Rn. 103; BGH WM 1981, 876.

¹⁰ BGHZ 146, 341.

¹¹ Palandt–Sprau, § 705, Rn. 33.

¹² So. z.B. Jauernig–Stürner, § 705, Rn. 24.

¹³ Hadding, ZGR 2001, 712, 713.

¹⁴ Vgl. dazu den Wortlaut des § 723 I 2.

¹⁵ K.Schmidt(GesR), § 58 II 1 (S. 1695).

¹⁶ K.Schmidt, JuS 1973, 83, 84f.

¹⁷ K.Schmidt(GesR), § 58 II 4 a (S. 1698).

¹⁸ K.Schmidt(GesR), § 58 II 4 b (S. 1699).

¹⁹ Riegger/Weipert–Schücking, § 2 Rn 25; Vgl. auch K.Schmidt(HdlR), § 4 (S. 63ff).

²⁰ BGHZ 91, 151; BGH NJW 1998, 1645.

²¹ Jauernig–Stürner, § 705, Rn. 9.

²² Bestätigt durch BGH NJW 1982, S. 877; NJW 1982, 2495.

²³ Riegger/Weipert–Schücking, § 2, Rn. 22 ff.

²⁴ Mugdan II, 330.

²⁵ Mugdan II, aaO.

²⁶ Timme/Hülk, JuS 2001, 536, 537.

²⁷ Siehe oben.

²⁸ Mugdan II, 990.

²⁹ Mugdan II 990.

³⁰ Bamberger/Roth–Lohmann, Vor § 1415 Rn. 2.

³¹ Jauernig–Stürner, § 2032 Rn. 1.

³² Flume, ZHR 136, 177, 179.

³³ Kraft/Kreutz, C I 1 d bb (S. 104).

³⁴ Jauernig–Stürner, 9. Aufl. 1999, §§ 718-720 Rn. 1.

³⁵ RGRK– v. Gamm, § 714 Rn. 1.

³⁶ Hueck, § 8 II. Vgl. Palandt–Sprau, § 714, Rn. 11.

³⁷ BGHZ 146, 341, 345.

³⁸ Koller– Koller, § 124, Rn. 1.

³⁹ BGHZ 146, 341, 346.

⁴⁰ Lutter–Decher, § 191 Rn. 6.

⁴¹ Sagasser–Sickinger, A, Rn. 5 ff.

⁴² Lutter-Decher, § 190, Rn. 1.

⁴³ BGHZ 30, 195, 197; Vgl. dazu auch Musielak, § 62, Rn. 10.

⁴⁴ BGHZ 131, 376, 382.

⁴⁵ Palandt–Sprau, § 709, Rn. 1.

⁴⁶ BGH WM 1992, 313, 315; vgl. aber auch BGH ZIP 1990, 715, 716.

⁴⁷ Wertenbruch, S. 215.

⁴⁸ BGHZ 146, 341, 352.

⁴⁹ Gierke, Deutsches PrivatR I, 1985 (Nachdruck 1936), S. 676; zitiert nach K.Schmidt, NJW 2001, 993, 994 (dort Fn. 20).

⁵⁰ Gierke, aaO, S. 682; zitiert nach Flume, ZHR 136, 177, 186 (dort Fn. 35).