Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung im Rahmen der Europäischen Fusionskontrolle

Inhalt

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Kapitel 1 - GRUNDSÄTZLICHES
A. Gegenstand der Master-These
B. Mögliche Dimension von Fusionen
C. Rechtliches Kontrollinstrumentarium für Zusammenschlüsse
D. Besondere Relevanz der Entscheidungen der Europäischen Kommission
E. Wesentliche Verfahrensschritte des Zusammenschlussverfahrens nach der FKVO

Kapitel 2 – Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes
A. Ziel der Marktabgrenzung
B. Das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des relevanten Marktes
C. Definition des sachlich relevanten Marktes
D. Definition des räumlich relevanten Marktes
E. Parameter zur Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes
I. Nachfragesubstituierbarkeit
II. Angebotssubstituierbarkeit
III. Potentieller Wettbewerb
F. Prozedere im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung
G. Stufen der räumlichen Marktabgrenzung
I. Ermittlung der Marktanteile
II. Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit
III. Untersuchung des Marktes nach Zutrittsbeschränkungen
IV. Prüfung der Auswirkungen erfolgreicher Marktintegration auf die Marktstruktur
V. Befragungen unter Anbietern und Abnehmern
VI. Individuelle Prüfung der Abgrenzungsfaktoren
H. SSNIP-Test
I. Definition
II. Notwendigkeit der Prüfung zusätzlicher Kriterien
I. Die Preiskorrelationsanalyse

Kapitel 3 - Entscheidungspraxis der Kommission
A. Talanx/Gerling (Versicherungsmarkt)
I. Parteien des Zusammenschlussverfahrens
II. Zusammenschlusstatbestände
1. Tatbestände der FKVO
2. Zusammenschluss durch Erwerb von Anteilsrechten an Gerling
III. Gemeinschaftsweite Bedeutung
1. Schwellenwerte gemäß FKVO
2. Erfüllung der Schwellenwerte durch Talanx und Gerling
IV. Sachliche Marktabgrenzung
1. Frage nach der Unterteilung der Märkte für Lebens- und Schadensversicherung in einzelne Produktmärkte
2. Segmentierung des Schadensversicherungsmarktes
3. Eigener Markt für Haftpflichtversicherung für Risiko nach Arzneimittelgesetz
4. Haftpflichtversicherung für „Rest der Welt“
a) Unterschiede zwischen Grunddeckung und oberen Layern
b) Getrennte Märkte für Grunddeckung und obere Layer
7. Angebotssubstituierbarkeit bei Rückversicherung
8. Ergebnis
V. Räumliche Marktabgrenzung
1. Nationaler Markt für Schadens- und Lebensversicherung
2. Nationaler Markt für Haftpflichtversicherung für Risiko nach Arzneimittelgesetz
3. Internationaler Markt für obere Layer
4. Nationaler Markt für Grunddeckung
5. Weltweiter Markt für Rückversicherung
VI. Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt?
a) Beseitigung der Wettbewerbsbedenken durch Zusagen
b) Erklärung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
VII. Fazit
B. Bank Austria/Creditanstalt(Finanzmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Bereiche des Privatkundengeschäftes
2. Bereiche des Firmenkundengeschäftes
3. Bereiche der Geldmarkt- und Wertpapiergeschäfte
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Nationaler Markt für Privatkundengeschäft
2. Nationaler Markt für Firmenkundengeschäft
3. Europaweiter Markt für Geldmarkt- und Wertpapiergeschäft
III. Fazit
C. Creditanstalt/Lufthansa Airplus Servicekarten/AUA Beteiligungen/Airplus (Finanzmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Keine Nachfrageaustauschbarkeit zwischen Kreditkarte und sonstigen unbaren Zahlungsarten
2. Keine Veränderung des Abnahmeverhaltens durch höhere Preise für Kreditkarte
3. Unterteilung des Kreditkartenmarktes in Markt für Acquiring und Issuing
4. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Genaue Marktabgrenzung nicht erforderlich
III. Fazit
D. Danish Crown/Vestjyske Slagterier (Lebensmittelmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Gesonderte Märkte für Kauf lebender Schlachtschweine und –rinder
2. Einheitlicher Markt oder getrennte Märkte für Frischfleisch?
a) Erhebliche Preisunterschiede
b) Divergierende Produktmerkmale
c) Unwesentliche Nachfragesubstituierbarkeit als Ergebnis des SSNIP-Testes .. 54 d) Mangelnde Preiselastizität
e) Divergenz der Vertriebs- und Marktorganisationen
f) Fehlende Angebotssubstituierbarkeit
g) Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1) Lebende Schlachtschweine
a) Geringe Distanz zwischen Schlacht- und Mastbetrieben
b) Niedriger Exportanteil
c) Importanteil gegen Null
d) Korrelationskoeffizienten ohne Aussagekraft
e) Ergebnis
2. Keine abschließende Marktdefinition für den Kauf lebender Schlachtrinder
III. Fazit
E. Nestlé/Perrier (Lebensmittelmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Relevanz des Produktimages aus Verbrauchersicht
2. Niedrige Nachfrageaustauschbarkeit
3. Deutliche Preisunterschiede
4. Fehlende Angebotssubstituierbarkeit
5. Geringe Korrelation zwischen den Preisen
6. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Heterogenität der Marktstruktur
a) Unterschiedliche Verbrauchszahlen
b) Kaum grenzüberschreitender Handel zwischen Mitgliedsstaaten
c) Divergierende Angebotsstruktur
2. Barrieren für den Marktzutritt
a) Sehr niedrige Importquote
b) Vertriebstechnische Aspekte
c) Notwendigkeit außergewöhnlich hoher Aufwendungen für Werbung
3. Ergebnis
III. Fazit
F. Südzucker/Saint Louis Sucre
(Lebensmittelmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Unterschiedliches Preisniveau bei Industrie- und Haushaltszucker
2. Unterschiede zwischen Zucker für Handelsmarken und Zucker für Herstellermarken
3. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Industrie- und Haushaltszucker
a) Regionale Ansiedelung der Produktionsstätten der Marktführer
b) Wesentlicher Wettbewerbsnachteil durch höhere Transportkosten
c) „Regionale Marktsegmentierung“ durch „Frei-Haus-Preise“ für umliegende Abnehmer
d) Hohe Marktanteile im Umkreis der Produktionsstätten
e) Ergebnis
2. Zucker für Handelsmarken
III. Fazit
G. Tetra Laval/Sidel(Verpackungsmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Wettbewerbsverhältnis auf Verbraucherebene
2. Mangelnde Nachfragesubstituierbarkeit als Ergebnis des SSNIP-Testes
3. Fehlende Bereitschaft zur Umrüstung bestehender Anlagen
4. Mangelnde Angebotssubstituierbarkeit
5. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
III. Fazit
H. CVC/Lenzing(Textilienmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. SSNIP-Test: Mangelnde Nachfragesubstituierbarkeit zwischen Viskose- Stapelfasern und sonstigen Faserarten
2. SSNIP-Test: Mangelnde Nachfragesubstituierbarkeit zwischen Lyocell und sonstigen Faserarten
3. Mangelnde Angebotssubstituierbarkeit zwischen einzelnen Faserarten
4. Geringe Korrelation zwischen Lyocell und sonstigen Faserarten
5. Unterteilung des Viskose-Stapelfaser-Marktes
a) Viskose-Stapelfasern für den Standardgebrauch
aa) Mangelnde Nachfragesubstituierbarkeit
bb) Bestehende Angebotssubstituierbarkeit
b) Spinngefärbte Viskose-Stapelfasern
aa) SSNIP-Test: Mangelnde Nachfragesubstituierbarkeit
bb) SSNIP-Test: Fehlende Angebotssubstituierbarkeit
cc) Geringe Korrelation zwischen spinngefärbten Viskose-Stapelfasern und Viskose-Stapelfasern für den Standardgebrauch
c) Viskose-Stapelfasern für Tampons
aa) SSNIP-Test: Unwesentliche Substituierbarkeit auf Nachfrageseite bezüglich Baumwolle
bb) Geringe Angebotssubstituierbarkeit im Verhältnis zu Watte
6. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Viskose-Stapelfasern
a) Viskose-Stapelfasern für den Standardgebrauch
aa) Geringe Importquote
bb) SSNIP-Test: Kaum Veränderung der Importquote
b) Spinngefärbte Viskose-Stapelfasern und Viskose-Stapelfasern für Tampons. 83 c) Ergebnis
2. Keine abschließende Marktabgrenzung für Lyocell
III. Fazit
I. Celanese/Degussa/JV(Chemiemarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Mangelnde Austauschbarkeit
2. Marginale Anbieterumstellungsflexibilität
3. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Europaweiter Markt von n- und Iso-Butyraldehyd
2. Zwei räumlich relevante Märkte für n-Butyraldehyd innerhalb Europas?
a) Unterschiedliche Preisstruktur
b) Differierende Marktstruktur
c) Ergebnis
III. Fazit
J. Siemens/Drägerwerk/JV (Medizintechnikmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Individuelle Konfiguration der Beatmungsgeräte
2. Individuelle Konfiguration der Anästhesiegeräte
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. „Sehr heterogene Marktstruktur“ hinsichtlich Marktanteile im EWR
2. Besondere Bedeutung von regionalem Vertrieb und Service
3. Meinungsbild der Ärzteschaft von entscheidender Relevanz
4. Nationale Unterschiede der Therapiegräte
5. Kein verändertes Abnehmerverhalten durch tendenzielle Preisharmonisierung . 95 6. Ergebnis
III. Fazit
K. Verbund/Energie Allianz(Energiemarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Unterschiedliches Nachfrageverhalten der Groß- und Kleinkunden bei Belieferung von Endverbrauchern
2. Unterschiedliches Nachfrageverhalten der kleinen Weiterverteiler und Regionalversorger bei Belieferung von Weiterverteilern
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Geringe Marktanteile österreichischer Marktführer im Ausland
2. Unterschiedliche Rechtslage auf den Strommärkten
3. Geringe Importquote
4. Marginales Interesse ausländischer Unternehmen an Ausschreibungen in Österreich
5. Markteintrittsschranken für ausländische Anbieter
a) Vertriebskosten
b) „Mindestgröße der Bilanzgruppe“
c) „Kleinteiligkeit der Netzbetreiber“
d) Erschließung von Bezugsquellen österreichischer Wasserkraft
6. Unterschiedliche Preissituation in Österreich und angrenzenden Staaten
7. Spezielle Gegebenheiten bei Kleinkunden
8. Keine abschließende Definition des Marktes für Belieferung der Regionalversorger
9. Ergebnis
III. Fazit
L. Mercedes Benz/Kässbohrer
(Automobilmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Unterscheidung dreier Bustypen
2. „Überschneidungen“ auf der Nachfrageseite
3. Substituierbarkeit auf der Angebotsseite
4. Conclusio der Kommission
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. Geringe Importquote
2. Marktzugangsbeschränkungen
a) „Materielle“ Zugangsbeschränkungen
b) „Immaterielle“ Zugangsbeschränkungen
3. Ergebnis
III. Fazit
M. Mannesmann/Boge(Automobilmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
1. Divergierende Wettbewerbsbedingungen
2. Unterschiedlicher Nachfragerkreis
3. Preisliche Abweichungen
4. Differierende Lieferungsempfänger
5. Strenge und weniger strenge Zugangsbeschränkungen
6. Ergebnis
II. Räumliche Marktabgrenzung
1. OEM/OES Markt von gemeinschaftsweiter Größe
2. Die Gemeinschaft umfassender Aftermarket
III. Fazit
N. T-Mobile Austria /tele. Ring
(Mobilfunkmarkt)
I. Sachliche Marktabgrenzung
Unterscheidung zwischen drei Märkten
II. Räumliche Marktabgrenzung
Nationale Märkte

Kapitel 4 - CONCLUSIO

A. Kriterien der Kommission im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung

B. Kriterien der Kommission im Rahmen der räumlichen Marktabgrenzung

C. Schlussbetrachtung

LITERATURVERZEICHNIS

ANHANG

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Kapitel 1 - GRUNDSÄTZLICHES

A. Gegenstand der Master-These

Wie dem Titel der vorliegenden Master-These - „Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle“ – entnommen werden kann, ist die Fusion, somit der Zusammenschluss von Unternehmen bzw die durch die Europäische Kommission vorzunehmende Marktabgrenzung anlässlich der Prüfung beabsichtigter und angemeldeter Unternehmenszusammenschlüsse Gegenstand dieser Arbeit. Die Abgrenzung der Märkte und zwar jener, auf welchen die Parteien des Zusammenschlussverfahrens tätig sind, stellt einen wesentlichen Verfahrensschritt^[1] dar. „Mit der Marktabgrenzung wird in der Praxis das Ergebnis der

Fusionskontrollprüfung wesentlich vorentschieden.“^[2] Die betreffenden Märkte werden von der Kommission in zweierlei Hinsicht unter die Lupe genommen. Zum einen erfolgt die Untersuchung des Marktes in sachlichem Zusammenhang, zum anderen in räumlichem Konnex.

B. Mögliche Dimension von Fusionen

Das Thema des Zusammenschlusses von Unternehmen ist von globaler Bedeutung. Sowohl auf nationaler als auch auf europäischer und weltweiter Ebene ist die Fusion von Unternehmen „an der Tagesordnung“. Ein exemplarischer Auszug von Zeitungsberichten soll verdeutlichen, von welcher wirtschaftlichen und folglich auch rechtlichen Dimension Unternehmenszusammenschlüsse sein können:

- „Die Weltgrößte Bankenfusion“, titelten die Salzburger Nachrichten^[3] im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Barclays Bank für die Finanzgruppe ABN Amro. „Im Bieterrennen um die niederländische Finanzgruppe ABN Amro hat die britische Barclays-Bank offiziell Konkurrenz bekommen. Am Dienstag legte ein von der Royal Bank of Scotland (RBS) angeführtes Dreier-Konsortium ein Offert, das mit 71,1 Mrd. Euro preislich über dem von Barclays im April angekündigten Angebot liegt.“^[4]

- „Mit dem Zusammenschluss entsteht auf dem heimischen Handymarkt ein Anbieter mit 3,2 Millionen Kunden und einem Marktanteil von 37 Prozent.“^[5] Bei diesem Anbieter handelt es sich um das Unternehmen T-Mobile, das durch die Übernahme von tele.ring zu dem zweitgrößten Marktteilnehmer auf dem österreichischen Mobilfunksegment avanciert ist. Marktführer ist und bleibt die Mobilkom.

Die Kommission erachtet gegenständlichen Zusammenschluss als einen besonderen Fall, zumal eine deutliche Einschränkung des Wettbewerbes festgestellt worden ist, obwohl durch den Zusammenschluss der beiden Mobilfunkanbieter keine Marktführerschaft begründet worden ist. Die Genehmigung des Vorhabens ist nur unter der verpflichtenden Einhaltung auferlegter „Abhilfemaßnahmen“ erteilt worden.^[6]

- „Die Fusion der UniCredit, Konzernmutter der österreichischen Bank Austria Creditanstalt (BA-CA), mit der Capitalia zur zweitgrößten Bank Europas und der größten Bank im Euroland“ ist fixiert worden. „Die neue Bank hat 40 Millionen Kunden und einen Marktwert von mehr als 100 Milliarden Euro“.^[7]

- „Die größte Übernahme fand im März 2006 in den USA statt. Der Telekomriese AT & T übernahm den Branchenkollegen BellSouth, die Transaktion hatte einen Wert von 72,6 Mrd. Dollar (55,3 Mrd. Euro). Ziemlich genau halb so groß war das Volumen der zweitgrößten Fusion, die auf dem italienischen Banksektor für neue Kräfteverhältnisse sorgte. In einem 37 Mrd. Dollar schwere Deal übernahm die Banca Intesa die San Paolo IMI.“^[8]

Zur weiteren Verdeutlichung der Bedeutung von Zusammenschlüssen sei noch erwähnt, dass auf Gemeinschaftsebene im Jahr 2006 ein neue Höchstmarke von 356 Zusammenschlüssen verzeichnet worden ist.^[9]

C. Rechtliches Kontrollinstrumentarium für Zusammenschlüsse

Zusammenschlüsse von Unternehmen „sind zu begrüßen, soweit sie den Erfordernissen eines dynamischen Wettbewerbs entsprechen und geeignet sind, zu einer Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie, zu einer Verbesserung der Wachstumsbedingungen sowie zur Anhebung des Lebensstandards in der Gemeinschaft zu führen“.^[10]

„Allerdings ist zu gewährleisten, dass der Umstrukturierungsprozess nicht eine dauerhafte Schädigung des Wettbewerbs verursacht. Das Gemeinschaftsrecht muss deshalb Vorschriften für solche Zusammenschlüsse enthalten, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen.“^[11]

„Daher ist ein besonderes Rechtsinstrument erforderlich, das eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Gemeinschaft ermöglicht und das zugleich das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument ist.“^[12]

Die Rechtsgrundlage für eine solche Kontrollfunktion bildet die VO (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Wettbewerbsbedingungen in einem einheitlichen Binnenmarkt dieselbe Gewichtung, wie die bloße Sicherung unverfälschten Wettbewerbs. Als Instrument der Marktstrukturkontrolle muss die FKVO diesen beiden Aufgaben gleichermaßen gerecht werden und beide Ziele so gut es geht verbinden.“

Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“)^[13], die eine Neufassung der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989^[14] darstellt.

D. Besondere Relevanz der Entscheidungen der Europäischen Kommission

Das Hauptaugenmerk dieser Arbeit richtet sich auf die Ermittlung der für die Kommission maßgeblichen Kriterien zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung. Anhand einer Auswahl von Entscheidungen der Kommission – die

„Entscheidungspalette“ reicht von der Abgrenzung der Märkte im chemischen Bereich über den Energiesektor bis zum Finanzsegment - soll dem Leser die Vorgehens- und Denkweise der Kommission näher gebracht werden. Die Fokussierung auf die Entscheidungen der Kommission ist verbunden mit der Intention, der gegenständlichen Master-These eine möglichst hohe Praxisrelevanz zu verleihen.

Die Kommission hat sich mit der Marktabgrenzung nicht nur in zahlreichen Entscheidungen zu befassen gehabt, sondern hat sogar eine Bekanntmachung, die in ausführlicher Weise die Definition des sachlich und räumlich relevanten Marktes thematisiert, erlassen. Diese Bekanntmachung kann als eine Art „Leitfaden“ zur Bestimmung des Marktes betrachtet werden. Neben der exakten Definition des sachlichen und geografischen Marktes werden in dieser Veröffentlichung der Kommission die wesentlichen Kriterien im Rahmen der Marktabgrenzung dargestellt^[15].

E. Wesentliche Verfahrensschritte des Zusammenschlussverfahrens nach der FKVO

- Vorliegen eines Zusammenschlusses
- Subsumtion des beabsichtigten Vorhabens der Parteien unter einen der beiden Zusammenschlusstatbestände des Art 3 FKVO
- Gemeinschaftsweite Bedeutung
- Prüfung, ob gegenständlicher Zusammenschluss die iSd Art 1 Abs 2 und 3 FKVO erforderlichen Umsatzhöhen zur Annahme eines Zusammenschlusses von gemeinschaftsweiter Bedeutung erfüllt oder nicht
- Wettbewerbliche Beurteilung
- Sachliche Marktabgrenzung (Ermittlung der sachlich relevanten Märkte)
- Räumliche Marktabgrenzung (Ermittlung der räumlich relevanten Märkte)
- Prüfung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt
- Entscheidung der Kommission
- Vereinbarkeitserklärung gemäß Art 8 Abs 1 FKVO iVm Art 6 FKVO
- Unvereinbarkeiterklärung gemäß Art 8 Abs 3 FKVO

Kapitel 2 – Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes

A. Ziel der Marktabgrenzung

In der „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“^[16] stellt die Europäische Kommission grundsätzliche Überlegungen zur Thematik der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung an, wobei die Kommission insb die maßgeblichen Kriterien zur Ermittlung des sachlich und räumlich relevanten Marktes bekannt gibt.

„Die systematische Ermittlung der Wettbewerbskräfte“ ist das vorrangige Ziel der Marktabgrenzung. Jene Unternehmen, welche sich in einem Wettbewerbsverhältnis zu den jeweiligen Parteien eines Zusammenschlussverfahrens befinden, werden anhand der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung herausgefiltert. In concreto handle es sich hierbei laut Kommission um jene Unternehmen, welche imstande sind,

„dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen“.^[17]

Unter Bezugnahme auf oben angeführtes Ziel der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung stellt die Kommission klar, dass keine Übereinstimmung dieses Marktes mit anderen Marktdefinitionen besteht. Als Beispiel führt die Kommission jenen Markt an, unter welchem die Unternehmen jenes Gebiet verstehen, „auf dem sie ihre Produkte verkaufen“.^[18][19]

B. Das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des relevanten Marktes

Bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung kommt „traditionell“ das Bedarfsmarktkonzept (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit)^[20] zur Anwendung.

„Der sachliche und räumliche Markt richtet sich also danach, inwieweit die Marktgegenseite die angebotenen Waren und Leistungen als austauschbar (substituierbar) ansieht. Auch in der Kommissionspraxis erfolgt die Marktabgrenzung weitgehend nach diesem Prinzip.“

Im Rahmen des Bedarfsmarktkonzeptes erfolgt eine „wertende Betrachtung“, wobei

„auf den verständigen Verbraucher^[21]; dabei sind nicht konkrete Verbraucher oder Verbrauchergruppen gemeint, sondern funktional abgegrenzte Gruppen von Verbrauchern mit weitgehend identischen Bedürfnissen“ Bezug genommen wird. Falls erforderlich, werden weitere Kriterien berücksichtigt, in diesem Zusammenhang ist insb die Angebotsumstellungsflexibilität zu nennen.

„Eine konkret nachprüfbare Tatsachenbasis“ als Entscheidungsgrundlage für die Bestimmung des relevanten Marktes, ist in verstärktem Maße die Intention der Kommission. Zur Feststellung der „tatsächlichen Kundenbedürfnisse und – präferenzen“ führt die Kommission den SSNIP-Test^[22] durch^[23].

C. Definition des sachlich relevanten Marktes

In den Bestimmungen der FKVO ist der Begriff des sachlich relevanten Marktes nicht determiniert.^[24] Die Kommission definiert den sachlich relevanten Markt wie folgt:

„Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“^[25]

„Diese Definition (...) ist „uneingeschränkt maßgeblich“. Im Zuge der Marktabgrenzung der Kontrolle von Zusammenschlüssen werden die „gleichen Kriterien“ wie bei jener iSd Art 81^[26], 82^[27] EG angewandt, jedoch besteht ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal: „Eine strukturorientierte ex ante- Betrachtung“ ist bei der Zusammenschlusskontrolle maßgeblich, wogegen bei der Marktabgrenzung gemäß Art 81, 82 EG „eine verhaltensorientierte ex post- Betrachtung“ von Relevanz ist.^[28] „Durch den jeweils unterschiedlichen Zeithorizont“ können die Ergebnisse der Abgrenzung des relevanten Marktes divergieren.^[29][30]

D. Definition des räumlich relevanten Marktes

Eine Regelung des Terminus des räumlich relevanten Marktes findet sich in der FKVO ebenso wenig wie in Bezug auf den sachlich relevanten Markt, lediglich

„Anhaltspunkte“ für eine diesbezügliche begriffliche Normierung bestehen in der FKVO. In diesem Zusammenhang ist insb die Vorschrift des Art 9 Abs 7 FKVO^[31] zu erwähnen.^[32] Den räumlich relevanten Markt definiert die Kommission wie folgt:

„Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“^[33]

Zur Bestimmung des räumlich relevanten Marktes bedarf es der Prüfung, „ob und inwieweit die Konsumenten bereit sind und es ihnen auch möglich ist, das Gebiet, in dem sie üblicherweise ein bestimmtes Produkt oder eine Dienstleistung nachfragen, auszudehnen. Dasselbe gilt für die Angebotsseite, deren Möglichkeiten ein bestimmtes Gebiet zu beliefern, ebenfalls festgestellt werden müssen.“^[34]

Weltmarkt, EG und Drittstaaten, EWR, EG-Markt, Nationale Märkte sowie regionale und lokale Märkte stellen die möglichen geographischen Märkte als Ergebnis der seitens der Kommission vorgenommenen räumlichen Marktabgrenzung dar.^[35] „Die am weitesten verbreitete Gruppe von geographischen Märkten“ ist jene der nationalen Märkte, diverse Abgrenzungsparameter bedingen „eine faktische Marktabschottung innerhalb des Binnenmarkts, selbst bei europa- oder weltweiten Produktionsstrategien“.^[36]

E. Parameter zur Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes

Im Rahmen der Marktabgrenzung sind – wie bereits erwähnt – jene Wettbewerbskräfte, welche als Konkurrenzunternehmen zu den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Parteien zu betrachten sind, zu bestimmen. Laut Kommission seien insb drei Parameter bei der Ermittlung dieser Wettbewerbskräfte von maßgeblicher Bedeutung. „Nachfragesubstituierbarkeit, Angebotssubstituierbarkeit und potentieller Wettbewerb“ sind jene Parameter, die zur Bestimmung des relevanten Marktes herangezogen werden.

I. Nachfragesubstituierbarkeit

Bei der Nachfragesubstituierbarkeit handelt es sich um „die unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft“, die insb Auswirkungen auf die Preispolitik der Marktgegenseite, der Anbieter bestimmter Erzeugnisse, zeigt. Die im Wege der beiden anderen Parameter, der Angebotssubstituierbarkeit^[37] und des potentiellen Wettbewerbes, ermittelten Wettbewerbskräfte weisen hingegen grs nicht eine derartige unmittelbare Wirkung wie jene, welche durch das Instrument der Nachfragesubstituierbarkeit bestimmt werden, auf. Dadurch ist im Zuge der Marktuntersuchung die Prüfung weiterer Kriterien erforderlich, um den jeweiligen Markt definieren zu können.^[38]

Zur Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind jene Produkte zu ermitteln, welche aus der Sicht der Abnehmer „als austauschbar“ betrachtet werden. Zur Ermittlung dieser Produkte bedarf es „einer geringen, nicht vorübergehenden Änderung der relativen Preise“ und der „Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion“ der Abnehmer.^[39]

Der Untersuchung der Austauschbarkeit von Erzeugnissen auf der Nachfrageseite^[40] werden die von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vertriebenen Waren sowie das Verkaufsgebiet dieser Produkte zugrunde gelegt. Darüber hinaus sind „bestimmte Produkte und Gebiete in die Marktdefinition“ aufzunehmen oder von dieser auszuschließen. Die Aufnahme bzw der Ausschluss von der Marktdefinition erfolgt in Abhängigkeit davon, ob die betreffenden Erzeugnisse und Verkaufsgebiete eine vorübergehende Beeinflussung oder Beschränkung des Preisniveaus der Parteien des Zusammenschlussverfahrens verursachen.^[41]

Die hypothetische Anhebung der Preise, die Preiserhöhung bewegt sich in einem Intervall von 5-10%, soll Erkenntnisse über das Verhalten der Abnehmer der Parteien des jeweiligen Zusammenschlussverfahrens bringen, konkret gesagt darüber, ob und falls ja, in welchem Ausmaß diese Abnehmergruppe infolge dieser Preisanhebung

„auf leicht verfügbare Substitute“ umstiege. Sofern aus dem Wechsel der Abnehmer auf Substitute ein Umsatzrückgang resultiert, somit trotz des höheren Preises ein wirtschaftlicher Verlust für die Parteien gegeben ist, erfolgt die Aufnahme zusätzlicher Erzeugnisse und Gebiete in den betreffenden Markt bis die nicht vorübergehende Preiserhöhung in Höhe von 5-10% zu einem Gewinn der Unternehmen führt.^[42][43]

II. Angebotssubstituierbarkeit

Im Falle des Vorliegens bestimmter Voraussetzzungen ist die Angebotssubstituierbarkeit^[44] bzw Angebotsumstellungsflexibilität^[45] mit der Nachfragesubstituierbarkeit auf eine Stufe zu stellen. Eine Gleichstellung der Angebotssubstituierbarkeit mit der Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite in puncto

„Wirksamkeit und Unmittelbarkeit“ erfolgt, sofern die anbietenden Unternehmen imstande sind, eine Umstellung der Produktion „auf die relevanten Erzeugnisse“ bedingt durch „kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen“ vorzunehmen. Von wesentlicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Erzeugnisse, die aufgrund der Änderung der Produktionsprozesse hergestellt werden,

„kurzfristig“ dem freien Verkauf zugänglich gemacht werden. Darüber hinaus darf die Produktionsumstellung nicht mit beträchtlichen „Zusatzkosten oder Risiken“ verbunden sein, widrigenfalls die beschriebene Wirkung der Angebotssubstituierbarkeit nicht gegeben wäre.

III. Potentieller Wettbewerb

Im Gegensatz zur Nachfragesubstituierbarkeit und der Angebotssubstituierbarkeit dient der potentielle Wettbewerb nicht der „Marktdefinition“. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Frage, ob der potentielle Wettbewerb als „eine wirksame Wettbewerbskraft“ bezeichnet werden kann, unter Beachtung der

„Markteintrittsbedingungen“ zu beurteilen ist. Bestehen aufgrund der Marktposition der Parteien des Zusammenschlussverfahrens „Wettbewerbsbedenken“, so wird der potentielle Wettbewerb ermittelt.^[46]

F. Prozedere im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung

Nach Auffassung der Kommission sei zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes „eine ganze Reihe von Nachweisen“ geeignet. Sämtliche „Formen des empirischen Nachweises“ seien zur Abgrenzung der jeweiligen Produktmärkte heranzuziehen, die Kommission folge „keiner starren Rangordnung für die verschiedenen Informationsquellen und Nachweisformen“. „Je nach den Merkmalen und Besonderheiten der betreffenden Wirtschaftszweige und Erzeugnisse oder Dienstleistungen sind im Einzelfall bestimmte Informationen ausschlaggebend. Erkenntnisse über bestimmte Aspekte mögen in bestimmten Fällen wesentlich, in anderen bedeutungslos sein.“^[47]

Zu einer ungefähren Abgrenzung der sachlich relevanten Produktmärkte ist die Kommission „auf der Grundlage bereits vorliegender Informationen oder von beteiligten Unternehmen übermittelter Angaben“ imstande. In der Vielzahl der Fälle hat die Kommission lediglich eine geringe Anzahl in Frage kommender Produktmärkte voneinander abzugrenzen. Sofern die Kommission zu prüfen hat, „ob die Erzeugnisse A und B“ einen einheitlichen Markt bilden oder nicht und die Kommission zur Erkenntnis gelangt, dass für die beiden Produkte ein gemeinsamer Markt besteht, ist die sachliche Marktabgrenzung für die Kommission aufgrund der Beseitigung etwaiger „Wettbewerbsbedenken“ abgeschlossen.^[48]

G. Stufen der räumlichen Marktabgrenzung

I. Ermittlung der Marktanteile

In der ersten Stufe der räumlichen Marktabgrenzung ermittelt die Kommission die Marktanteile der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen sowie jener Unternehmen, die im Wettbewerbsverhältnis zu den Parteien stehen.^[49]

II. Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit

In der nächsten Stufe der Marktuntersuchung werden zur Prüfung der Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite Faktoren wie die „Bedeutung nationaler oder regionaler Präferenzen, gegenwärtiges Käuferverhalten, Produkt- und Markendifferenzierung“ berücksichtigt. Zur Bestimmung des Nachfrageverhaltens jener Abnehmer, die den Parteien des jeweiligen Zusammenschlussverfahrens zuzuordnen sind, und zwar, ob eine Preisanhebung die Abnehmer dazu veranlassen würde, die Produkte von einem Wettbewerber zu beziehen, der an einem anderen Ort ansässig ist. Dieser Anbieterwechsel müsse „kurzfristig und zu geringen Kosten“ erfolgen.^[50]

III. Untersuchung des Marktes nach Zutrittsbeschränkungen

Im Rahmen der räumlichen Marktuntersuchung wird von der Kommission gegebenenfalls geprüft, ob Marktzutrittsbeschränkungen wie bspw die

„Erforderlichkeit einer Gebietspräsenz, um dort verkaufen zu können, Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen, Kosten der Errichtung eines

Vertriebsnetzes, etwaige regulatorische Schranken im öffentlichen Auftragswesen“ für die Unternehmen im Falle einer beabsichtigten Gebietserweiterung bestehen. Aufgrund der genannten Faktoren sind die Anbieter in diesen Regionen keinem Wettbewerbsdruck der nicht in diesem Gebiet ansässigen Unternehmen ausgesetzt. Durch die Untersuchung des Marktes nach diesen Marktzutrittsbeschränkungen „soll der genaue Grad der Marktverflechtung auf nationalem, europäischem und weltweitem Niveau bestimmt werden“.^[51]

Zur Feststellung des Einflusses der erwähnten Faktoren auf der Angebots- und Nachfrageseite auf die Bildung eigenständiger räumlicher Märkte analysiert die Kommission die Handelsströme. Eine weitere Marktschranke, welche die Entstehung voneinander abzugrenzender räumlicher Märkte fördert, stellen die Transportkosten dar. Inwieweit diese Kostenkomponente zur Beeinträchtigung des Handelsflusses zwischen einzelnen Regionen beiträgt, wird von der Kommission „unter Berücksichtigung von Produktionsstandort, Produktionskosten und relativem Preisniveau“ ermittelt.^[52]

IV. Prüfung der Auswirkungen erfolgreicher Marktintegration auf die Marktstruktur

Sofern die innerhalb der Gemeinschaft auf Grundlage des Binnenmarktprogramms geförderte Integration der einzelnen Märkte die Erweiterung räumlich relevanter Märkte zur Folge hat, vorausgesetzt diese Ausdehnung erfolgt „binnen kurzer Frist“, findet dies in den anlässlich der Marktuntersuchung gestellten Überlegungen der Kommission seine Beachtung. Die Vergrößerung räumlich relevanter Märkte im Wege der Marktintegration ist für die Marktanalyse insofern von Bedeutung, als dass diese Markterweiterung, die durch den Wegfall rechtlicher Barrieren zwischen den jeweiligen Mitgliedstaaten zustande kommt, im Regelfall Auswirkungen auf die Marktstruktur hat. Nach Auffassung der Kommission seien jene „Preise, Marktanteile und Handelsstrukturen“, welche vor der Ausdehnung des Marktes festgestellt worden seien, „mit Vorsicht“ zu genießen.^[53]

V. Befragungen unter Anbietern und Abnehmern

Zur exakten Bestimmung des Marktes sowohl in sachlicher als auch räumlicher Hinsicht nimmt die Kommission Befragungen unter jenen Wettbewerbern und Abnehmern vor, welche eine bedeutende Stellung im Marktumfeld der Parteien des Zusammenschlussverfahrens einnehmen. Bedarf es nach Auffassung der Kommission der Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte hinsichtlich unterschiedlicher Produktions- und Vertriebsebenen, so fragt sie die auf diesen Märkten befindlichen Unternehmen, wie diese die jeweilige Marktsituation bewerten. Darüber hinaus ist die Kommission berechtigt, von den Prozessparteien „zusätzliche Informationen“ einzuholen, um eine genaue Marktanalyse zu ermöglichen.^[54]

Im Rahmen der Befragung der Unternehmen und Abnehmer, die Aufforderung zur Stellungnahme erfolgt üblicherweise auf schriftlichem Wege, haben diese der Kommission mitzuteilen, wie ihrer Einschätzung nach der betreffende Markt zu definieren ist. Zudem haben die Befragten der Kommission Angaben darüber zu machen, wie sich ihrer Meinung nach das Marktumfeld „bei hypothetischen Preiserhöhungen“ verhält. In Zusammenarbeit mit den Parteien des Zusammenschlussverfahrens kann sich die Kommission insb einen Eindruck über den Ablauf von „Verhandlungen zwischen Anbietern und Kunden“ verschaffen.^[55][56]

VI. Individuelle Prüfung der Abgrenzungsfaktoren

Dass das Vorliegen marktabgrenzender Indikatoren nicht zwingend die Eigenständigkeit zweier oder mehrerer Märkte bedeutet, sondern erst nach individueller Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse festgestellt werden kann, ob gemeinsame oder gesonderte Märkte bestehen, bringt Knauss^[57] explizit zum Ausdruck.

H. SSNIP-Test

I. Definition

Im Rahmen des SSNIP-Tests bedarf es der Beurteilung der Frage, ob für den hypothetischen Monopolisten eine Preisanhebung bestimmter Produkte in Höhe von 5-10 % profitabel ist oder nicht. Sofern dies der Fall ist, bilden diese Produkte einen relevanten Markt, wobei das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Lieferanten dieser Produkte die Hauptquelle konkurrierender Begrenzungen darstellt. Ist die Preiserhöhung für den hypothetischen Monopolisten nicht von wirtschaftlichem Nutzen, so hat dies zur Bedeutung, dass die Lieferanten anderer Produkte gleichfalls signifikante konkurrierende Begrenzungen verursachen. Der Markt wird als die kleinstmögliche Produkteinheit, die den SSNIP-Test besteht, definiert.^[58]

Ob die Rentabilität infolge der Anhebung der Preise bestimmter Produkte für den hypothetischen Monopolisten gegeben ist oder nicht, hängt von dem Ausmaß jenes Umsatzrückganges ab, welcher unmittelbar aus der Erhöhung der Preise resultiert. Unter der Annahme, dass bspw ein Preisanstieg in Höhe von 5 % zu einem Umsatzrückgang in Höhe von weniger als 5 % führt, so ist das Heraufsetzen der Preise für den hypothetischen Monopolisten von wirtschaftlichem Nutzen. Im Falle höherer Preise im Ausmaß von 5 % bei gleichzeitigem Abnehmen des Umsatzvolumens in Höhe von 8 %, liegt jedoch keine Rentabilität vor.^[59]

Mit großer Sorgfalt sind die im Rahmen von Befragungen gegebenen Antworten der Abnehmer in Bezug auf deren Verhalten bei Preisänderungen zu beurteilen. Basierend auf der Tatsache, dass die Mehrheit der Abnehmer die Auskunft erteilt, im Falle einer Preiserhöhung einen Produktwechsel nicht in Erwägung zu ziehen, ist eine abschließende Definition des relevanten Marktes nicht möglich.^[60]

Die Kommission hat in der United Brands-Entscheidung^[61] im Zuge der Definition des relevanten Marktes den Fehler begangen, das Hauptaugenmerk auf das Verhalten spezieller Abnehmergruppen zu richten.^[62] In dieser Entscheidung heißt es wie folgt:

„Die Banane ist durch ihr Ansehen, ihren Geschmack, ihre weiche Beschaffenheit, das Fehlen von Kernen, eine einfache Handhabung und ein gleichbleibendes Produktionsniveau geeignet, den gleichbleibenden Bedarf einer bedeutenden, sich aus Kindern, Alten und Kranken zusammensetzenden Bevölkerungsgruppe zu befriedigen.“ Des weiteren führt der EuGH aus: „(...) eine große Zahl von Verbrauchern mit gleichbleibendem Bedarf nach Bananen“ wird „von dem Verbrauch dieses Erzeugnisses nicht in erheblicher oder auch nur spürbarer Weise dadurch abgehalten“ (...), „dass anderes frisches Obst auf den Markt gelangt“.

Die entscheidende Frage hätte in gegenständlicher Entscheidung des EuGH nicht lauten dürfen, ob die Zahnlosen^[63] im Falle einer Anhebung der Preise für Bananen zu einer anderen Obstart wechselten, sondern vielmehr, ob eine derart hohe Anzahl an Abnehmern bei einem Preisanstieg der Bananen auf eine andere Obstsorte umstiegen, so dass die Heraufsetzung der Preise nicht profitabel wäre.^[64]

II. Notwendigkeit der Prüfung zusätzlicher Kriterien

„Nur der Preis und nicht andere Wettbewerbsparameter“ sind im Rahmen des SSNIP- Tests von Relevanz, wodurch „die Aussagekraft des Tests“ zu relativieren ist. Die Möglichkeit einer Verzerrung der Ergebnisse ist gegeben, sofern „der Ausgangspreis nicht wettbewerblich bestimmt, sondern monopolbedingt überhöht ist“. Der hypothetische Monopoltest weist insb „den erheblichen praktischen Nachteil“ auf, dass die Ermittlung der „erforderlichen Daten häufig nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand“ möglich ist.

„Trotz seiner modellhaften Plausibilität“ ist der SSNIP-Test „nicht als einziges Instrument der Marktabgrenzung geeignet“. „Durch quantitative Messungen zumindest einzelner Faktoren“, hiezu zählen Abgrenzungsindikatoren wie bspw die Angebotsumstellungsflexibilität, die Elastizität der Nachfrage sowie Korrelationsanalysen von Produktpreisen, wird die Erzielung zuverlässiger Resultate der Marktabgrenzung sichergestellt.^[65]

I. Die Preiskorrelationsanalyse

„Die Preiskorrelationsanalyse dient dazu, die Empfindlichkeit des Preises eines Erzeugnisses im Vergleich zum Preis eines angeblichen Substituts zu bewerten.“

„Das Maß, anhand dessen die generelle Abhängigkeit zweier Preisreihen und somit der Substituierbarkeitsgrad zwischen zwei Erzeugnissen veranschlagt werden kann, heißt Korrelationskoeffizient. Definitionsgemäß liegt der positive Korrelationskoeffizient zwischen 0 und +1: Je höher der Korrelationsgrad für zwei Erzeugnisse (d.h. je näher der Korrelationskoeffizient an +1 heranreicht), umso wahrscheinlicher ist die Existenz eines aus beiden Produkten bestehenden Marktes.“

„Die Preiskreuzelastizität ist ein Maßstab dafür, wie die Nachfrage nach einem Produkt auf Änderungen des Preises anderer Produkte reagiert. Dies gibt Aufschluss darüber, in welchem Umfang Erzeugnisse von der Nachfrageseite betrachtet Substitute sind.“^[66]

Kapitel 3 - Entscheidungspraxis der Kommission

A. Talanx/Gerling (Versicherungsmarkt)

I. Parteien des Zusammenschlussverfahrens

Sowohl Talanx als auch Gerling sind auf sämtlichen Versicherungsmärkten, hiezu zählen die Lebens-, Schadens- und Rückversicherungen, mit ihren jeweiligen Produkten vertreten. Die Unternehmensstruktur der beiden Verfahrensparteien wird von der Kommission folgendermaßen skizziert:^[67]

Bei Talanx handle es sich um eine „Holdinggesellschaft“, wobei den

„Tochterunternehmen“ wie zB der „ASPECTA Lebensversicherung AG“ „das operative Geschäft“ obliege. Die HDI V. a. G. verfüge über 100 % der Gesellschaftsanteile an Talanx.

Die Gerling-Beteiligungs-GmbH, ein Tochterunternehmen der Gerling-Konzern- Versicherungs-Beteiligungs-Aktiengesellschaft, sei „das operative Geschäft“ insofern zugeordnet, als dass diese Gesellschaft Anteile in Höhe „von 95 % abzüglich einer Aktie“ an der Gerling-Konzern-Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft und im Ausmaß von ca 65 % an der Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs- Aktiengesellschaft besitze. Die Gerling-Konzern-Lebensversicherungs- Aktiengesellschaft sei für den Lebensversicherungsbereich, die Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft für das Segment der Schadensversicherungen zuständig.^[68]

II. Zusammenschlusstatbestände

1. Tatbestände der FKVO

In der FKVO wird zwischen zwei Zusammenschlusstatbeständen differenziert:

Gemäß Art 3 Abs 1 lit a FKVO wird ein Zusammenschluss dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren.

Gemäß Art 3 Abs 1 lit b FKVO wird ein Zusammenschluss dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.

2. Zusammenschluss durch Erwerb von Anteilsrechten an Gerling

Gegenständlichem Fall liegt folgendes Zusammenschlussvorhaben zugrunde:

Im Rahmen des Zusammenschlusses soll der Erwerb von Anteilsrechten dergestalt erfolgen, dass „100 % der Anteile“, welche die Gerling-Konzern Versicherungs- Beteiligungs-Aktiengesellschaft an der Gerling-Beteiligungs-GmbH hält, und „5 % zuzüglich einer Aktie der Anteile“, welche die Gerling-Konzern Versicherungs- Beteiligungs-Aktiengesellschaft an der Gerling-Konzern Lebensversicherungs- Aktiengesellschaft innehat, auf Talanx übertragen werden. Zudem sollen rund 30 % der Anteile an der Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Talanx übergehen.

Nach Auffassung der Kommission sei im konkreten Fall der Zusammenschlusstatbestand des Art 3 Abs 1 lit b FKVO dadurch erfüllt, dass Talanx infolge des Erwerbes von Anteilsrechten die unmittelbare, „alleinige“ Kontrolle über die Gerling-Beteiligungs-GmbH sowie die mittelbare Kontrolle über die Gerling- Konzern Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft und die Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-Aktiengesellschaft übertragen bekomme.^[69]

III. Gemeinschaftsweite Bedeutung

1. Schwellenwerte gemäß FKVO

Gemäß Art 1 Abs 2 lit a und b FKVO hat ein Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als € 5 Mrd und ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als € 250 Mio erzielt wird; dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschafsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.

2. Erfüllung der Schwellenwerte durch Talanx und Gerling

Der weltweite Gesamtumsatz von Talanx beträgt € 14,236 Mrd, jener von Gerling beläuft sich auf € 4,172 Mrd. Beide am Zusammenschluss beteiligten Parteien weisen einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als € 250 Mio auf. Sowohl der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von Talanx als auch jener von Gerling wird mit mindestens € 1 Mrd beziffert, genaue Angaben seitens der Kommission liegen hiezu nicht vor. Weder Talanx noch Gerling „erzielen (...) mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat“.

Sämtliche Voraussetzungen für das Vorliegen der gemeinschaftsweiten Bedeutung sind somit in konkretem Fall erfüllt.^[70]

IV. Sachliche Marktabgrenzung

Lebens-, Schadens- und Rückversicherungen sind jene sachlich relevanten Märkte, welche innerhalb des Versicherungssegmentes voneinander zu trennen sind.^[71]

1. Frage nach der Unterteilung der Märkte für Lebens- und Schadensversicherung in einzelne Produktmärkte

Nach Auffassung der Kommission sei im Bereich der Schadens- und Lebens- versicherung für die Kunden eine nicht bzw nur marginal vorliegende Substituierbarkeit der Versicherungsprodukte gegeben, zumal wesentliche Unterschiede bei diesen Produkten in punkto „Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten“ festzustellen seien. Aus diesem Grund seien sämtliche

„Versicherungen für unterschiedliche Risiken“ als eigenständige Produktmärkte voneinander abzugrenzen und die sachlich relevanten Märkte der Lebens- und Schadensversicherung in entsprechend viele Produktmärkte zu unterteilen.^[72]

Betrachte man den Markt der Schadensversicherung aus der Perspektive der anbietenden Versicherungsunternehmen, so sei hingegen anzunehmen, dass die einzelnen Versicherungsprodukte im Segment der Schadensversicherung „einem einheitlichen Produktmarkt“ zuzuordnen seien. Dies sei auf die Ähnlichkeit der

„Bedingungen für die Versicherung verschiedener Risiken“ sowie des Angebotes von Schadensversicherungen „für mehrere Risiken“ der überwiegenden Mehrheit der bedeutenden Versicherer zurückzuführen. Die Annahme eines einheitlichen Produktmarktes sei nach Ansicht der Kommission auch im Bereich der Lebensversicherung denkbar.^[73]

2. Segmentierung des Schadensversicherungsmarktes

Zwischen „der Versicherung von Privatpersonen und Nicht-Privatpersonen“ ist in Bezug auf die Schadensversicherung zu differenzieren, wobei nach Ansicht der Kommission jenes Segment der Nicht-Privatpersonen „grundsätzlich als einheitlicher Markt“ zu betrachten sei. Dieser Markteinheit gehört die Pharmahaftpflichtversicherung jedoch nicht an.^[74]

3. Eigener Markt für Haftpflichtversicherung für Risiko nach Arzneimittelgesetz

Für Pharmagesellschaften besteht eine „Gefährdungshaftung für Personenschäden nach dem Arzneimittelgesetz (AMG)“. Diese Gefährdungshaftung ist gegeben, sofern die Gesellschaften „zulassungspflichtige Arzneimittel in Deutschland in den Verkehr“ bringen. Aufgrund dieser Haftung nach dem deutschen Arzneimittelgesetz haben die Anbieter von Pharmaprodukten eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, wodurch die erforderliche „Deckungsvorsorge“ in Höhe von € 120 Mio, dieser Betrag gilt für jedes einzelne auf den Markt gebrachte Arzneimittel, gewährleistet ist. Für diese Haftpflichtversicherung haben sich Erst- und Rückversicherer zu einer „Mit- Rückversicherungsgemeinschaft“, einem „Pharma-Pool“, zusammen geschlossen. Im Rahmen dieses Pharma-Pools beläuft sich der Deckungsumfang des Erstversicherers für jedes einzelne Arzneimittel auf € 6 Mio, der Differenzbetrag zu den € 120 Mio, nämlich € 114 Mio, wird von dem Pharma-Pool in seiner Funktion als Rückversicherer gedeckt.

Die Annahme eines eigenen sachlich relevanten Marktes für diese Form der für Pharmaunternehmen geltenden Haftpflichtversicherung sei nach Ansicht der Kommission mit den „haftungsrechtlichen Besonderheiten“ und der „Präsenz des Pharma-Pools“ zu argumentieren.^[75]

[...]

---

^[1] Vgl überblicksmäßige Darstellung der wesentlichen Verfahrensschritte des Zusammenschlussverfahrens auf Kapitel 1 Pkt E.

^[2] Langen/Bunte, Art 2, Rn 41.

^[3] Salzburger Nachrichten 24.04.2007, Die weltgrößte Bankenfusion

^[4] Salzburger Nachrichten 30.05.2007, RBS überbietet Barclays

^[5] Salzburger Nachrichten 27.04.2006, Tele.Ring verkauft, Regulator gefordert

^[6] Kommission 25.06.2007, Bericht über die Wettbewerbspolitik 2006, Tz 16; vgl dazu auch 2.Kapitel Pkt N.

^[7] Salzburger Nachrichten 21.05.2007, BA-CA-Mutter ist nun Europas Nummer 2

^[8] Salzburger Nachrichten 21.12.2006, Die Grössten Deals 2006

^[9] Kommission 25.06.2007, Bericht über die Wettbewerbspolitik 2006, Tz 15.

^[10] Abl L 24 vom 29.01.2004, Erwägungsgrund Nr 4.

^[11] Abl L 24 vom 29.01.2004, Erwägungsgrund Nr 5.

^[12] Abl L 24 vom 29.01.2004, Erwägungsgrund Nr 6; vgl dazu auch Lange, Räumliche Marktabgrenzung, 33: „Auf europäischer Ebene besitzt die Schaffung gleicher

^[13] Abl L 24 vom 29.01.2004.

^[14] Abl L 395 vom 30.12.1989.

^[15] Vgl Kerber, Die Europäische Fusionskontrollpraxis, 25 ff.

^[16] Kommission 09.12.1997, Abl C 372.

^[17] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 2.

^[18] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 3.

^[19] Langen/Bunte, Art 2, Rn 19 f.

^[20] Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art 2, Rn 29.

^[21] Schwalba, Die wettbewerbsbezogene Abgrenzung, 155: „Der verständige Verbraucher im Bereich des privaten Konsums ist in seinem Urteil über die Austauschbarkeit von Gütern nicht frei von verzerrenden Einflüssen bei der Produktwahrnehmung. Er trifft seine Auswahlentscheidung trotz dessen verständig nach dem subjektiv empfundenen Nutzen oder Erlebniswert, ohne dabei von Affekten beeinträchtigt zu werden.“

^[22] Vgl Kapitel 2 Pkt H.

^[23] Vgl dazu auch: Gugerbauer, Handbuch, § 42 b Tz 13-20, 25; Drauz/Schröder, Praxis, 69 ff.

^[24] Langen/Bunte, Art 2, Rn 40; Löffler, Art 2, Rn 13.

^[25] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 7.

^[26] Kartellverbotstatbestand, siehe Anhang.

^[27] Tatbestand über den Missbrauch von Marktmacht, siehe Anhang.

^[28] Langen/Bunte, Art 2, Rn 40.

^[29] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 12.

^[30] Vgl dazu auch: Gugerbauer, Handbuch, § 42 b Tz 21 f, 27; Drauz/Schröder, Praxis, 87 ff; Zur Bedeutung des sachlich relevanten Marktes für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes in Lange, Räumliche Marktabgrenzung, 61f: „Durch die Festlegung des sachlich relevanten Marktes ist meist schon eine Vorentscheidung für die Definition des geographisch relevanten Marktes gefallen. Denn die Frage, auf welches Territorium sich der Zusammenschluss auswirken wird, hängt in erheblichem Maße von der Frage der betroffenen Produktbereiche ab.“

^[31] „ Der räumliche Referenzmarkt besteht aus einem Gebiet, auf dem die beteiligten Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von den benachbarten Gebieten unterscheidet; dies trifft insbesondere dann zu, wenn die in ihm herrschenden Wettbewerbsbedingungen sich von denen in den letztgenannten Gebieten deutlich unterscheiden. Bei dieser Beurteilung ist insbesondere auf die Art und die Eigenschaften der betreffenden Waren oder Dienstleistungen abzustellen, ferner auf das Vorhandensein von Zutrittsschranken, auf Verbrauchergewohnheiten sowie auf das Bestehen erheblicher Unterschiede bei den Marktanteilen der Unternehmen oder auf nennenswerte Preisunterschiede zwischen dem betreffenden Gebiet und den benachbarten Gebieten.“

^[32] Langen/Bunte, Art 2, Rn 48; Löffler, Art 2, Rn 17 f.

^[33] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 8.

^[34] Ablasser, Medienmarkt, 164.

^[35] Langen/Bunte, Art 2, Rn 49 ff.

^[36] Langen/Bunte, Art 2, Rn 54; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art 2, Rn 33.

^[37] Unter bestimmten Voraussetzungen entfalten auch die durch die Angebotssubstituierbarkeit ermittelten Wettbewerbskräfte dieselbe Wirkung wie jene durch die Nachfragesubstituierbarkeit festgestellten Unternehmen auf. Vgl Pkt Kapitel 2 E II.

^[38] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 13f.

^[39] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 15.

^[40] Schwalba, Die wettbewerbsbezogene Abgrenzung, 164: „Die Nachfrageseite eines relevanten Marktes bilden diejenigen natürlichen oder juristischen Personen, die hinsichtlich der Austauschbarkeit der von ihnen gewünschten Güter untereinander möglichst homogene und im Verhältnis zu anderen Individuen möglichst heterogene Beurteilungsstrukturen aufweisen.“

^[41] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 16.

^[42] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 17.

^[43] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 20.

^[44] Langen/Bunte, Art 2, Rn 46.

^[45] Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art 2, Rn 29.

^[47] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 25; Nach Ansicht von Ebner sei „die Praxis, nicht auf festgelegte Kriterien allein zu achten, sondern je nach den Besonderheiten des Falls auch noch andere notwendige Kriterien für die Marktabgrenzung heranzuziehen“ die richtige Vorgehensweise.

^[48] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 26 f.

^[49] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 28.

^[50] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 29.

^[51] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 30.

^[52] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 31.

^[53] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 32.

^[53] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 32.

^[54] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 33.

^[55] Kommission 09.12.1997, Abl C 372 Tz 34.

^[56] Kriterien zur räumlichen Marktabgrenzung: Kottmann, Die räumliche Abgrenzung, 101 ff; Maske, Die geographische Dimension, 156 ff.

^[57] Knauss, Die räumliche Marktabgrenzung, 183: „All die genannten Faktoren sind geeignet, einen reibungslosen grenzüberschreitenden Waren- bzw. Dienstleistungsverkehr zu behindern und sind damit grundsätzlich als Abgrenzungsfaktoren tauglich. Dennoch ist im Einzelfall auf die Wirkung der verschiedenen Behinderungen abzustellen. Entscheidend ist, ob die verschiedenen Hindernisse überwunden werden können und damit Wettbewerb entsteht. Ein Marktabgrenzungsfaktor ist damit nur dann zu bejahen, wenn tatsächlich die Austauschbarkeit aufgrund eines Faktors oder mehrerer Faktoren gänzlich oder nahezu gänzlich verneint werden muss.“

^[58] Bishop/Walker, The economics, Tz 4.18.

^[59] Bishop/Walker, The economics, Tz 4.19.

^[60] Bishop/Walker, The economics, Tz 4.23.

^[61] EuGH 14.02.1978, Fall 27/76.

^[62] Bishop/Walker, The economics, Tz 4.24.

^[63] Damit sind die Bevölkerungsgruppen der Kinder und der Alten gemeint.

^[64] Bishop/Walker, The economics, Tz 4.24.

^[65] Langen/Bunte, Art 2, Rn 20 f.

^[66] Kommission 19.03.2004, Abl L 082 Tz 73 ff; Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung, 178: In der Kommissionspraxis stellt der Preis sowie die Kreuzpreiselastizität ein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. In der deutschen Rechtsordnung hingegen kommt „dem Preis vornehmlich Indizfunktion“ zu, die Kreuzpreiselastizität wurde lediglich „in wenigen Fällen überhaupt angesprochen“ .

^[67] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055.

^[68] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 3 ff.

^[69] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 7 f.

^[70] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 9.

^[71] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 10.

^[72] Kommission vom 19.07.2001, Fall IV/M. 2431, Tz 11.

^[73] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 10.

^[74] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 11-14.

^[75] Kommission 05.04.2006, Fall IV/M. 4055, Tz 15.