Abfindungen (Golden Parachutes) an scheidende und ausgeschiedene Manager in gesellschafts- und strafrechtlicher Hinsicht

Gliederung

II. Einleitung und Problemaufriss
A. Kontext
B. Problemaufriss
1. Was ist ein „Golden Parachute“?
2. Verhältnis von Gesellschafts- und Strafrecht

III. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben
A. Formelle Pflichten
1. Zuständigkeit
2. Verfahren
a) Gebot der innerbetrieblichen Transparenz
b) Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates
B. Materielle Pflichten
1. Vertragliche Grundlage für Zahlungen
2. Pflichtmäßigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses
a) Unternehmerisches Ermessen
b) Grenzen des Ermessens
(1) Das Unternehmensinteresse
(2) § 87 AktG
c) Appreciation awards
(1) Entschließungsermessen (Ob)
(a) Ansatz: Anspruch des Vorstandsmitgliedes aus § 612 BGB
(b) Ansatz: Fehlendes Entschließungsermessen aufgrund prospektiver Ausrichtung des § 87 AktG
(i) Argumentation
(ii) Kritik
(c) Begrenzung des Entschließungsermessens durch das Unternehmensinteresse
(i) Anreizkomponente
(ii) Belohnungskomponente
(a) Belohnung im Unternehmensinteresse
(b) Kritik
(c) Anwendbarkeit der BGH-Rechtsprechung zu Unternehmensspenden?
(d) Ergebnis zum Entschließungsermessen
(2) Entscheidungsermessen
(a) Unternehmensinteresse
(b) § 87 AktG
(i) Aufgaben des Vorstandsmitgliedes
(ii) Lage der Gesellschaft
d) Abfindungen

IV. Strafrechtliche Beurteilung
A. Objektiver Tatbestand der Untreue
1. Täterqualität
2. Tathandlung: Pflichtverletzung
a) Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung
b) Keine zusätzliche Anforderung im Strafrecht
(1) Inhalt
(2) Kritik
3. Taterfolg: Vermögensschaden
a) Kompensation des Nachteils durch Kurssteigerungen
(1) Gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip
(2) Kausalität
b) Kompensation durch Managementleistung
B. Subjektiver Tatbestand der Untreue
C. Rechtswidrigkeit und Schuld

V. Resümee

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung und Problemaufriss

A. Kontext

Stellte bis vor wenigen Jahren der Begriff der Golden Parachutes für die meisten in Deutschland nur eine weitere Vokabel im Dschungel des anglo-amerikanischen Wirtschafts-Chinesisch dar, so änderte sich dies im Verlaufe des Jahres 2000 radikal. Bei der Übernahme der Mannesmann AG durch die britische Vodafone AirTouch Plc 2000 flossen hohe Abfindungen an aktuelle und ehemalige Vorstände der Mannesmann AG. Diese Zahlungen verstießen offensichtlich massiv gegen das Gerechtigkeitsgefühl der Deutschen, denn als im Rahmen des allgemeinen Börsenkaters Details der Vorgänge durch die Medien bekannt gemacht wurden, gellte ein Aufschrei der Empörung durch die Republik. Als sich dann schließlich die Staatsanwaltschaft der Frage der strafrechtlichen Beurteilung der Abfindungen widmete, wurde ein Gerichtsverfahren mit Spannung erwartet und bereits im Vorfeld ausführlich diskutiert, wozu sicherlich auch der Bekanntheitsgrad und die Positionen der Beschuldigten ihren entsprechenden Teil beigetragen haben dürften. Im Folgenden soll nun zunächst untersucht werden, ob und wenn ja in welchem Umfang das deutsche Gesellschaftsrecht Goldene Fallschirme erlaubt und im Anschluss daran dann auf die Frage eingegangen werden, inwiefern gesellschaftsrechtlich unzulässige Zahlungen eine Strafbarkeit der Beteiligten auslösen können. Diese Untersuchungen sollen losgelöst vom Fall „Mannesmann“ vorgenommen werden. Da aber nicht nur der Boulevard sondern auch die Fachwelt teilweise heftig über den Fall gestritten hat, lässt es sich nicht vermeiden, dass die herangezogene neuere Literatur sich oftmals doch mit gerade diesem schillernden Einzelfall beschäftigt.

B. Problemaufriss

1. Was ist ein „Golden Parachute“?

Der Begriff des „Golden Parachute“, der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammt, beschreibt eine spezielle Abfindungsregelung für besonders wichtige Mitarbeiter, die im Fall einer Übernahme wirksam wird^[1]. Hintergrund ist, dass fast immer für den Erfolg einer Übernahme entscheidend ist, dass das Managementteam wenigstens für eine Übergangphase gehalten werden kann. Indem nun ein potentieller Erwerber dem Risiko ausgesetzt wird, das Management des übernommenen Unternehmens zu verlieren und gleichzeitig mit hohen Abfindungsansprüchen belastet zu werden, soll ihm der Appetit auf die Übernahme verdorben werden^[2]. Der Begriff der „goldenen Fallschirme“ wurde jedoch in der Diskussion der vergangenen Jahre nicht i.S. dieser Definition verwandt, sondern, wahrscheinlich weil er so schön griffig ist, eher für andere Formen von Zuwendungen an ausscheidende Vorstände benutzt. In die Gruppe dieser Zuwendungen fallen insbesondere „appreciation awards“ und Abfindungen. Unter „appreciation awards“ versteht man Vergütungen, die dem Vorstandsmitglied wegen besonders guter Leistungen zu einem Zeitpunkt gewährt werden, in dem es die relevanten Leistungen bereits erbracht hat^[3], wobei dieser Zeitpunkt meistens der des Ausscheidens aus dem Unternehmen ist. In der Sache handelt es sich um nicht anders als eine nachtägliche Erhöhung des Gehalts^[4]. Abfindungen werden dagegen vereinbart, um dem Vorstandsmitglied ihm auch nach dem Ende der Vertragslaufzeit zustehende Ansprüche abzukaufen^[5]. Denkbar ist z.B. dass bei einer Trennung die Gehaltsansprüche der noch verbleibenden Vertragslaufzeit abgegolten werden, denkbar ist aber auch, dass z.B. Pensionszusagen oder andere lebenslange Leistungen abgegolten werden weil das Unternehmen übernommen wird oder seine Bilanz verschlanken will. Entscheidend für die folgende Prüfung ist, dass es bei reinen Abfindungen nur um eine Abgeltung bereits bestehender Ansprüche geht und insofern keine neuen Ansprüche begründet werden.

2. Verhältnis von Gesellschafts- und Strafrecht

Auch wenn in der öffentlichen Diskussion die Frage nach der Strafbarkeit der Beteiligten an Abfindungszahlungen im Mittelpunkt steht, muss eine Untersuchung auf gesellschaftsrechtlicher Ebene beginnen: Was nach dem Aktienrecht erlaubt ist, kann keine strafbare Untreue sein^[6].

II. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben

A. Formelle Pflichten

1. Zuständigkeit

Nach § 112 AktG kommt dem Aufsichtsrat für alle Rechtsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern eine ausschließliche Vertretungsmacht für die Gesellschaft zu^[7]. In § 107 III erlaubt das AktG dem Aufsichtsrat, Kompetenzen an Ausschüsse zu delegieren. Diese Erlaubnis schränkt das Gesetz zwar in § 107 III S. 2 AktG ein, bei den nicht delegierbaren Aufgaben wird allerdings die Vergütung der Vorstandsmitglieder nicht genannt. Eine Ansicht schließt zwar aus dem Verbot des § 107 III S. 2 AktG, die Entscheidung über den Widerruf der Vorstandsbestellung zu übertragen, dass auch die regelmäßig mit einem solchen Widerruf verbundene Entscheidung über eine Abfindung nicht übertragen werden könne^[8]. Dies geht aber zu weit und lässt sich insbesondere nicht mit der enumerativen Aufzählung der nicht übertragbaren Aufgaben in § 107 III S. 2 AktG vereinbaren. Allgemein wird daher von der Zulässigkeit einer solchen Delegierung ausgegangen^[9]

2. Verfahren

Das von den Aufsichtsratsmitgliedern zu beachtende Verfahren ist in den §§ 105, 107ff. AktG geregelt. Während hier nicht alle dieser Vorschriften untersucht werden können, so sind aber doch insbesondere die Vorschriften darzustellen, die ein Gebot enthalten, bei dem der BGH einen Verstoß zumindest als Indiz für das Vorliegen einer strafrechtlich relevanten Pflichtverletzung^[10] hält.

a) Gebot der innerbetrieblichen Transparenz

Das Fehlen der Offenlegung der Beschlussfassung bei der Vergabe von Spenden oder der Festsetzung der Vergütung von Vorstandsmitgliedern soll bei der Prüfung einer strafrechtlich bewehrten Pflichtverletzung zu würdigen sein^[11]. Es ist daher bei der Untersuchung der Festsetzung der Vergütung von Vorstandsmitgliedern zu untersuchen, ob der Vorschrift des § 107 II 1 AktG, die verlangt, dass über die Sitzung des Aufsichtsrates eine Niederschrift anzufertigen ist, Genüge getan wurde.

b) Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates

Zu erwähnen ist weiterhin die Vorschrift des § 108 II S. 3 AktG. Danach müssen an der Beschlussfassung des Aufsichtsrates mindestens drei Mitglieder teilnehmen. Dabei führt ein Stimmverbot gegen ein Aufsichtsratsmitglied dazu, dass es bei Feststellung der Beschlussfähigkeit nicht mitgezählt werden darf^[12]. Auch ein Verstoß gegen diese Vorschrift deutet zumindest an, dass ggf. auch die materiellen Vorgaben des Aktienrechts nicht eingehalten wurden.

B. Materielle Pflichten

1. Vertragliche Grundlage für Zahlungen

Zahlungen oder sonstige Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Vorstandsmitglieder dürfen dann nicht erfolgen, und daher auch weder vom Aufsichtsrat initiiert oder gedeckt noch von den Vorstandsmitgliedern angenommen werden, wenn dafür eine Grundlage im Anstellungsvertrag des jeweils begünstigten Vorstandsmitgliedes fehlt^[13]. Man könnte daher auf den Gedanken kommen, dass die Auszahlung von appreciation awards, die im ursprünglichen Anstellungsvertrag so nicht vorgesehen sind, schon aufgrund der fehlenden vertraglichen Grundlage eine Pflichtverletzung dar stellten^[14]. § 311 I BGB, dem der verfassungsmäßig verbürgte Grundsatz der Vertragsfreiheit zugrunde liegt^[15], sieht jedoch als Alt. 2 auch die nachträgliche Änderung des Inhalts von Schuldverhältnissen vor. Sollten also für Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern keine Sonderregelungen gelten, könnten vor der Auszahlung von Prämien die Verträge entsprechend abgeändert und damit eine vertragliche Grundlage für diese geschaffen werden. Auch der Dienstvertrag unterliegt jedoch der Vertragsfreiheit der Vertragspartner^[16]. Es ist daher festzuhalten, dass durch die Abänderung der Verträge der Vorstandsmitglieder eine vertragliche Grundlage für die Gewährung von Prämien geschaffen werden kann, so dass diese dann zumindest nicht mangels einer solchen pflichtwidrig sind^[17].

Zu untersuchen ist aber natürlich, inwiefern ein Beschluss des Aufsichtsrates über die Änderung pflichtgemäß ist.

2. Pflichtmäßigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses

Bevor die Pflichtmäßigkeit eines Aufsichtratsbeschlusses über die Gewährung einer Vergütung untersucht wird, ist zu ermitteln, welcher Maßstab bei der Prüfung anzulegen ist. Es leuchtet ein, dass es bei der Entscheidung über die Festsetzung der Vergütung eines Vorstandsmitglieds mit gff. vielen verschiedenen Bestandteilen nicht eine richtige Entscheidung gibt an der sich der Beschluss messen lassen muss. Es stellt sich also die Frage, inwiefern dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung Ermessen zukommt.

a) Unternehmerisches Ermessen

Ausdrücklich räumt das Gesetz nur dem Vorstand Ermessen bei seinen Entscheidungen ein: In § 76 I befugt das AktG den Vorstand, die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Dass der Vorstand unter eigener Verantwortung tätig wird bedeutet, dass er seine eigenen Leitungsentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft^[18]. Für den Aufsichtsrat hält das AktG keine entsprechende Regelung bereit. Dies liegt daran, dass die unternehmerische Handlungsfreiheit Teil und notwendiges Gegenstück der dem Vorstand und nicht dem Aufsichtsrat obliegenden Führungsaufgabe ist^[19]. An dieser Führungsaufgabe hat der Aufsichtsrat jedoch insofern Anteil, wie auch ihm durch das Gesetz unternehmerische Tätigkeiten übertragen werden^[20]. Vergütungsentscheidungen sind Ausdruck unternehmerischen Handelns^[21]. Da ohne einen weiten Handlungsspielraum jedoch eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht vorstellbar ist^[22] wird auch dem Aufsichtsrat bei Vergütungsentscheidungen ein solcher zuerkannt^[23]. Dass dies auch der Intention des Gesetzes entspricht belegt § 87 I AktG der mit dem Erfordernis der Angemessenheit nur eine Richtlinie aufstellt was eine Ermessensentscheidung bedingt^[24]. Eine Pflichtverletzung kann daher nicht angenommen werden, wenn sich der Aufsichtsrat innerhalb seines Handlungsspielraums bewegt. Demzufolge ist die Überprüfung der Entscheidungen des Aufsichtsrates auf die Überprüfung der Einhaltung der äußeren Grenzen des Ermessensspielraums zu beschränken^[25].

b) Grenzen des Ermessens

Das unternehmerische Ermessen findet allgemein seine Grenze in der Pflicht zur Wahrung des Unternehmensinteresses^[26]. Es handelt sich dabei nicht nur um ein ökonomisches Gebot, sondern, trotz aller Konkretisierungsprobleme, um eine Rechtspflicht^[27]. Bei Vergütungsentscheidungen stellt außerdem § 87 AktG eine Grenze für die Entscheidungen des Aufsichtsrates dar.

(1) Das Unternehmensinteresse

Unter dem Unternehmensinteresse werden in erster Linie der Bestand und die Rentabilität des Unternehmens verstanden^[28]. Dem Bestandsschutz kommt regelmäßig eine untergeordnete Rolle zu, weil der Bestand eines Unternehmens in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nur durch wirtschaftlichen Erfolg und damit durch die Erzielung dauerhafter Rentabilität gesichert werden kann^[29]. Gleichzeitig muss die dauerhafte Rentabilität von der kurzfristigen Gewinnmaximierung abgegrenzt werden^[30]. Kapital- und Ertragskraft werden nur dann ernsthaft gefährdet, wenn die Belastungen der Gesellschaft die Erwirtschaftung von Finanzmitteln für Investitionen und Dividenden auf Jahre ausschließen würden^[31].

(2) § 87 AktG

Gemäß § 87 I S. 1 AktG hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitgliedes und zur Lage der Gesellschaft stehen. Die Vorschrift nennt bei den Gesamtbezügen in Klammern einige Gehaltsbestandteile wie Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen usw. Diese Gehaltsbestandteile sind jedoch nur exemplarisch gemeint^[32]. Auch change-of-control Klauseln sind also in die Gesamtbezüge einzubeziehen und unterliegen daher dem Angemessenheitserfordernis^[33] ; ebenso Anerkennungsprämien^[34]. Jedes der Elemente der Vergütung muss für sich allein und auch als Gesamtheit mit den übrigen Elementen angemessen sein^[35]. Durch die Regelungen des § 87 AktG sollen die Gesellschaft selbst sowie die Aktionäre und Gläubiger davor bewahrt werden, dass durch übermäßige Bezüge der Vorstandsmitglieder das Gesellschaftsvermögen geschmälert wird^[36] - die Vorschrift wurde nämlich eben als Reaktion auf missbräuchlich hohe Vorstandsgehälter eingeführt^[37]. Im Prinzip normiert sie nur die allgemeine Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers auf Kosten des Geschäftsherrn nicht mehr als die gebotenen Aufwendungen zu tätigen^[38].

c) Appreciation awards

Untersucht werden nun zunächst die appreciation awards.

(1) Entschließungsermessen (Ob)

(a) Ansatz: Anspruch des Vorstandsmitgliedes aus § 612 BGB

Teilweise wird davon ausgegangen, bei hervorragenden Leistungen bestände sogar ein Anspruch des Vorstandsmitgliedes auf Gewährung eines awards. Dieser Anspruch wird aus § 612 I BGB hergeleitet.

Nach § 612 I BGB gilt bei einem Dienstvertrag eine Vergütung dann als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Es ist darüber hinaus allgemein anerkannt, dass § 612 BGB ferner gilt, wenn andere, insbesondere höherwertige oder umfangreichere Leistungen, als nach dem Dienstleistungsvertrag geschuldet, erbracht werden^[39]. Bei den Anstellungsverträgen der Vorstandsmitglieder handelt es sich gewöhnlich um Dienstverträge^[40], so dass auch für Vorstandsmitglieder die Anwendung des § 612 BGB in Betracht kommt. Die Rechtsprechung hat z.B. anerkannt, dass Organen^[41] einer Gesellschaft, die mangels Arbeitnehmereigenschaft nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen fallen, ein Anspruch aus § 612 BGB zustehen kann, wenn diese eine Erfindung für die Gesellschaft machen^[42]. Mit Verweis auf diese Rechtsprechung wird zum Teil vertreten, dass Vorstandsmitgliedern bei „entsprechenden Reaktionen“ auf Übernahmeversuche ein Vergütungsanspruch aus § 612 BGB zusteht oder zumindest zustehen kann^[43]. Begründet wird dies damit, dass es sich bei den „Reaktionen“ um Sonderleistungen der Organe handele; dies ergebe schon der Umstand, dass im internationalen Umfeld für den Fall der Übernahme durch change-of-control-Klauseln vertraglich „Vorsorge getroffen“ worden sei^[44]. Die Vertreter dieser Ansicht übersehen bei ihrer Argumentation mit den change-of-control-Klauseln jedoch zunächst schon einmal, dass mit diesen Regelungen im angelsächsischen Raum zwar „Vorsorge getroffen“ werden soll, allerdings nicht dafür, dass einem Angestellten der Gesellschaft seine wohlverdiente Vergütung gewährt wird: Die Klauseln sollen vielmehr als sog. Poison Pills potentiellen Erwerbern den Appetit auf eine mögliche Übernahme verderben, indem das Zielunternehmen mit hohen Abfindungsansprüchen^[45] belastet wird^[46]. Vor allem sprechen gegen eine solche Anwendung des § 612 BGB aber auch der Schutzzweck der Norm, Verhinderung des Nichtzustandekommens eines Vertrages wegen Dissens^[47], und die Existenz ausgefeilter Regelungen über variable Vergütungsbestandteile, die gerade den Sinn haben, Spitzenleistungen entsprechend zu vergüten^[48]. Darüber hinaus verpflichtet der Anstellungsvertrag das Vorstandsmitglied von vorneherein zur Erbringung von Spitzenleistungen – eine Dienstleitung, die für einen Arbeitnehmer außergewöhnlich i.S.v. § 612 I BGB wäre, wird von einem Vorstandsmitglied als typischer Inhalt seiner Dienstverpflichtung geschuldet^[49]. In der Diskussion um das Mannesmann- Verfahren wurde dieser Ansatz, außer von seinen Urhebern, nicht mehr aufgegriffen^[50].

(b) Ansatz: Fehlendes Entschließungsermessen aufgrund prospektiver Ausrichtung des § 87 AktG

(i) Argumentation

Teilweise wird angenommen, es könnten nicht ohne weiteres nachträglich eingeräumte appreciation awards den regulären Bezügen des Empfängers zugerechnet und dann über die Angemessenheit der Gesamtbezüge nachgedacht werden^[51]. Festzustellen sei zunächst, ob eine „rückwärtsgerichtete Prämie“ überhaupt eine mögliche Art der Bezahlung i.S.d. § 87 AktG ist^[52].

Gegen eine solche Möglichkeit spräche zunächst der Wortlaut des § 87 AktG: Nach dieser Vorschrift ist als maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Angemessenheit die Festsetzung der Gesamtbezüge vorgesehen. Da die Vergütung aber bei Abschluss des Anstellungsvertrages ausgehandelt und damit festgesetzt werde entscheide sich das Gesetz durch diese Regelung für eine prospektive Ausrichtung^[53]. Dies belegten auch die Posten der Vergütung, die die Vorschrift aufzählt: Sie alle würden typischerweise im „Ursprungsvertrag“ festgelegt^[54]. Weiterhin sei zu beachten, dass § 87 AktG von „Aufgaben“ und nicht von „erbrachten Leistungen“ spräche. Deutlich zu erkennen sei das „vorausschauende Element“ des Begriffes „Aufgaben“. Bei diesem Begriff gehe es nämlich um zu Erwartendes, um vor einem Liegendes, um das gesamte Tätigkeitsfeld^[55]. Führe man nun die Prüfung § 87 AktG konsequent fort, stelle man fest, dass sich mit dem Ausscheiden eines Vorstandsmitgliedes dessen jeweiliger Aufgabenbereich auf Null verringere, so dass jede Abfindungszahlung außer Verhältnis zum künftigen Aufgabenbereich des ausscheidenden Vorstandsmitgliedes stehe^[56]. Gleichzeitig sähe das Gesetz die Angemessenheitsprüfung für eine Zahlung, die für die Erfüllung einer einzigen, in der Vergangenheit liegenden konkreten Aufgabe des Vorstands ausgeschüttet wird, nicht vor, woraus alleine sich schon die Unzulässigkeit solcher Zahlungen ergäbe^[57]. Die Vorschrift des § 87 AktG gestatte eine nachträgliche Korrektur der Vergütungsentscheidung zu Lasten der AG nicht^[58]. Bei der Vereinbarung der Vergütung bei Abschluss des Anstellungsvertrages träfen beide Seiten, nämlich Vorstand und AG, eine Prognoseentscheidung darüber, welche Vergütung in welcher Höhe für die zu erbringende Leistung des Vorstands angemessen sei. Genauso wie die AG dann während der Vertragslaufzeit das Risiko zu tragen habe, dass die eingekaufte Vorstandsleistung den bezahlten Preis nicht wert sei, müsse ihr aber auch ein ggf. auftretender Vorteil eines guten Geschäfts, nämlich der Einkauf einer Vorstandsleistung zu einem niedrigen Preis, gewahrt werden^[59]. Diese vertragliche Risikoverteilung sei „zementiert“, zumindest für die Vergangenheit. Abfindungszahlungen an ausscheidende Vorstandsmitglieder verstießen daher grundsätzlich gegen das in § 87 I AktG verankerte Prinzip der aufgabengerechten Vergütung^[60]. Sie seien daher unzulässig^[61].

(ii) Kritik

Der dargestellte Ansatz kann nicht überzeugen. Zunächst liefert schon der Wortlaut des § 87 AktG keine triftigen Argumente für die getroffene Auslegung. Der Begriff „Aufgabe“ bezeichnet nicht zwingend etwas in der Zukunft liegendes sondern kann auch als Beschreibung einer Gesamtheit von Tätigkeiten verstanden werden. Auch daraus, dass die Vorschrift Angemessenheit der Bezüge „bei deren Festsetzung“ verlangt, kann nicht ohne weiteres auf eine prospektive Ausrichtung geschlossen werden. Es ergibt vielmehr Sinn, dieses Erfordernis so zu verstehen, dass bei einer eventuellen Nachverhandlung der Bezüge auf die dann aktuellen Gegebenheiten, wie z.B. eine veränderte finanzielle Lage der Gesellschaft oder neue Aufgaben oder Herausforderungen des Vorstandsmitgliedes, Bezug zu nehmen ist^[62]. Stellt man auf den Zweck der Norm ab, Schutz der Aktionäre und Gläubiger^[63], bestätigt auch dies die Zweifel an der Auslegung des § 87 AktG als prospektiv. Höchste Priorität für Aktionäre und Gläubiger hat, dass die Gesellschaft durch ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Vorständen nicht in finanzielle Schwierigkeiten gerät. Durch das Erfordernis der Angemessenheit bei Festsetzung^[64] bietet das Gesetz hier auch Schutz bei nachträglicher Veränderung der Bezüge. Dem ebenfalls schützenswerten Interesse der beiden Gruppen daran, dass die Gesellschaft kein unwirtschaftliches Geschäft macht^[65], kann ggf. durch die endgültige Festsetzung der Gesamtbezüge ex post sogar besser Rechnung getragen werden: Nun wissen beide Seiten ja verbindlich, welche Aufgaben das Vorstandsmitglied tatsächlich zu meistern hatte. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Gesellschaft ein ggf. gutes Geschäft erhalten werden, der Vorteil einer günstig eingekauften Vorstandsleistung „zementiert“ werden müsse^[66]. Es können nämlich durchaus Gründe dafür sprechen, diesen ggf. kleinen Vorteil aus der Hand zu geben, wenn sich dadurch andere, größere Vorteile bieten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Anreizfunktion zu nennen. Ob die Gesellschaft dies nun tun will ist ihren Leitungsorganen überlassen, wobei deren Ermessen neben der Schranke des § 87 AktG noch durch das Unternehmensinteresse begrenzt ist.

Aus all dem folgt, dass sich aus § 87 AktG kein Verbot einer Erhöhung der Vorstandsbezüge ex post ableiten lässt. Es bleibt allerdings festzustellen, dass bei einer nachträglichen Erhöhung der Bezüge die Prüfung der Angemessenheit umso sorgfältiger auszufallen hat^[67]. Haben sich z.B. Vorstand und Aufsichtsrat im Anstellungsvertrag auf eine Vergütung geeinigt, die sie als angemessen werten, dann lässt sich regelmäßig kaum begründen, dass ex post die geleisteten Dienste mehr als ein Dreifaches wert waren^[68].

(c) Begrenzung des Entschließungsermessens durch das Unternehmensinteresse

Geht man davon aus, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, die Höhe der Gesamtvergütung nachträglich durch Gewährung eines appreciation award zu ändern, so muss diese Erhöhung aber dennoch im Unternehmensinteresse liegen. Ob dies der Fall ist, kann nicht pauschal beurteilt werden. Es muss vielmehr im Einzelfall untersucht werden, welcher Zweck mit dem award erfüllt wird und dann untersucht werden, ob dieser Zweck im Unternehmensinteresse liegt.

(i) Anreizkomponente

Ein Zweck der Gewährung des awards kann sein, Anreizwirkung für die Zukunft zu entfalten^[69]. Hat nämlich z.B. ein Vorstandsmitglied in der Vergangenheit Besonderes geleistet, so kann die Erhöhung der Gesamtbezüge die Motivation solche Leistungen zu erbringen, erhalten^[70]. Gleichzeitig signalisiert eine solche Einräumung eines appreciation award auch potentiellen zukünftigen Vorstandsmitgliedern, dass sich besondere Leistungen bei dieser Gesellschaft auch besonders lohnen. Damit wird die Attraktivität der Gesellschaft auf dem Markt für Führungskräfte erhöht^[71]. Ein Anreizeffekt für das begünstigte Vorstandsmitglied scheidet dann allerdings aus, wenn dieses die Gesellschaft ohnehin verlassen wird^[72]. Geschieht dies aus Anlass der Übernahme der Gesellschaft durch eine andere und soll die übernommene Gesellschaft dabei voll in der Erwerbergesellschaft aufgehen, kann mit dem award auch kein Werbezweck erfüllt werden – die Gesellschaft tritt ja in Zukunft nicht mehr als Nachfrager auf dem Führungskräftemarkt auf^[73].

(ii) Belohnungskomponente

Wird mit den appreciation awards nun aber kein Anreiz- oder Werbeeffekt erzielt stellt er sich als reine Belohnung dar. Problematisch ist aber, ob eine solche Belohnung im Unternehmensinteresse liegen kann.

(a) Belohnung im Unternehmensinteresse

Teilweise wird angenommen, das Unternehmensinteresse stände einer reinen Belohnung nicht entgegen^[74]. Die rechtliche und tatsächliche Bedeutung der Anreizwirkung würde überschätzt wenn man wegen fehlender Anreizwirkung eine Ermessensüberschreitung annehmen würde^[75]. Dies belege schon der Umstand, dass Vergütungsbestandteile ohne unmittelbare Anreizwirkung in der Praxis nicht selten begegneten, und zwar vor allem sog. Ermessenstantiemen^[76].

(b) Kritik

Diese Argumentation erweist sich jedoch als nicht tragfähig. Es handelt sich in der Regel trotz des nachträglichen Charakters der als Beispiel angeführten Tantiemen und Boni um Vergütungsbestandteile, die zumindest auch Anreizwirkung für die Zukunft ausüben sollen^[77]. Durch Tantiemen wird den Angestellten nämlich ein Anreiz gegeben, zu einem guten wirtschaftlichen Ergebnis des Unternehmens beizutragen, auch wenn die Höhe der Tantieme - im Gegensatz zur Provision - nicht unmittelbar von einzelnen Geschäften des Berechtigten abhängt^[78].

(c) Anwendbarkeit der BGH-Rechtsprechung zu Unternehmensspenden?

Der BGH hat anerkannt, dass Unternehmensspenden, die schon definitionsgemäß ohne Gegenleistung erfolgen, dennoch im Unternehmensinteresse liegen können^[79]. Dies spricht allerdings nur auf den ersten Blick für die Zulässigkeit der Gewährung von Zuwendungen mit einer reinen Belohnungskomponente. Bei genauerer Betrachtung stellt man nämlich fest, dass die erwähnten Spenden der Gesellschaft sehr wohl einen Nutzen bringen. Durch mildtätige, politische oder kulturelle Zuwendungen präsentiert sie sich in der Öffentlichkeit als „good corporate citizien“ und steigert damit ihre gesellschaftliche Akzeptanz^[80]. Auch wenn der Wert dieses Nutzens teilweise als eher gering^[81] eingestuft und daher im Interesse als untergeordnet eingestuft wird^[82], bringen Unternehmensspenden der Gesellschaft also eben doch einen solchen Nutzen. Dies gilt für „appreciation awards“ in der Regel nicht. So stellt das LG Düsseldorf hinsichtlich der Wirkung der Leistungen an die Vorstände der Mannesmann AG auf die gesellschaftliche Akzeptanz der Gesellschaft fest: „Im Übrigen führte die Veröffentlichung der Anerkennungsprämie, wie ein Blick in die Medien belegt, keineswegs zu einer Verbesserung des standing oder zu einem positiven Werbeeffekt für die Mannesmann AG in der breiten Öffentlichkeit“^[83].

(d) Ergebnis zum Entschließungsermessen

Das Unternehmensinteresse steht dem Ermessen, einen nachträglichen appreciation award zu gewähren, nicht entgegen, wenn damit jedenfalls noch eine Anreizwirkung in der Zukunft entfaltet wird^[84]. Bei dieser Anreizwirkung kann es sich um eine solche Wirkung gegenüber dem Vorstandsmitglied selbst oder gegenüber potentiellen zukünftigen Vorstandsmitgliedern handeln. Hört die Gesellschaft jedoch in naher Zukunft auf (eigenständig) zu existieren und wird auch das begünstigte Vorstandsmitglied nicht in einen etwaige Nachfolgegesellschaft übernommen, besteht kein Interesse des Unternehmens an der Ausschüttung eines awards, da es ausgeschlossen ist, dass Nutzen aus einer Anreizwirkung gezogen werden können.

(2) Entscheidungsermessen

Grenzen des Entscheidungsermessens stellen wiederum das Unternehmensinteresse und § 87 AktG dar.

(a) Unternehmensinteresse

Im Gegensatz zum Entschließungsermessen bei nachträglich awards kommt dem Unternehmensinteresse beim Entscheidungsermessen hinsichtlich der Höhe der Vergütung keine wirkliche Begrenzungsfunktion zu^[85]. Um die Kapital- und Ertragskraft und damit das Bestandsinteresse zu gefährden müssten die Belastungen aus den Vergütungszusagen die Erwirtschaftung von Finanzmitteln auf Jahre ausschließen, was eine absolute Ausnahme sein dürfte^[86]. Ergibt sich die Höhe der Vergütung zudem auch erst aus einem nachträglichen, ja von der Erreichung wirtschaftlicher Erfolge abhängigen award, liegt eine Gefährdung des Rentabilitätsinteresses ebenfalls fern^[87].

(b) § 87 AktG

Weiterhin muss gemäß § 87 AktG die Gesamtvergütung des Vorstandsmitgliedes in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitgliedes und der Lage der Gesellschaft stehen. Anerkennungsprämien sind bei der Überprüfung in die Gesamtvergütung mit einzubeziehen, stellen sie doch im Prinzip eine nachträgliche Erhöhung der Vergütung dar^[88].

(i) Aufgaben des Vorstandsmitgliedes

Mit den Aufgaben des Vorstands werden insbesondere deren Umfang und Schwierigkeitsgrad bezeichnet^[89]. Es geht also nicht um eine Managementleistung im Allgemeinen, sondern um die spezielle unternehmerische Führung^[90]. Wenn als Maßstab der Angemessenheit hier der marktübliche Preis herangezogen wird, stellt sich die Frage, ob bei der Marktüblichkeit auf die Gehälter britischer und amerikanischer Manager verwiesen werden darf^[91]. Die Marktüblichkeit solcher Gehälter auch für deutsche Manager setzte jedoch voraus, dass diesen auch Positionen in anglo-amerikanischen Vorstandsetagen offen stünden. Eine Vermutung dafür besteht wegen der Seltenheit des Wechsels eines deutschen Managers in eine US-amerikanische oder britische Gesellschaft jedoch gerade nicht^[92].

(ii) Lage der Gesellschaft

Durch das Abstellen auf die Lage der Gesellschaft will § 87 AktG sicherstellen, dass keine Vergütungen gewährt werden, die sich die Gesellschaft nicht leisten kann. Allerdings kann das Merkmal der gesellschaftlichen Lage dem Aufsichtsrat nicht vorschreiben, welche Managementleistung die Gesellschaft benötigt, solange durch die Vergütung nicht die Rentabilität des Unternehmens in Frage gestellt wird^[93]. Wie bereits dargestellt wird dies so gut wie nie der Fall sein.

d) Abfindungen

Recht zügig kann nun die materiell-rechtliche Zulässigkeit der echten Abfindungen, mit denen nur bereits bestehende Ansprüche abgekauft werden, geprüft werden. Waren diese Ansprüche bereits angemessen, so kann auch eine erneute Prüfung der nun in eine Abfindung umgewandelten Vergütungen keine Unangemessenheit i.S. des § 87 AktG ergeben. Gleichzeit ist nicht ersichtlich, warum eine solche Umwandlung gegen das Unternehmensinteresse verstoßen sollte.

III. Strafrechtliche Beurteilung

A. Objektiver Tatbestand der Untreue

§ 266 I StGB schützt das Vermögen des Treugebers vor Angriffen eines ihm Treupflichtigen^[94]. Die Vorschrift enthält zwei Tatbestandsvarianten, den Missbrauchs- in der ersten und den Treubruchstatbestand in der zweiten Alternative. Die erste Alternative schützt das Vermögen vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen im Außenverhältnis ergeben, die zweite bietet Schutz vor den Risiken, die die Gewährung solcher Befugnisse im Innenverhältnis mit sich bringt^[95].

1. Täterqualität

Da die Bezeichnung des Geschädigten als desjenigen, „dessen Vermögensinteressen (der Täter) zu betreuen hat“, im Tatbestand des § 266 I StGB für beide Tatbestandsalternativen gilt, stellt sich die Frage, ob eine identische Vermögensbetreuungspflicht Voraussetzung beider Alternativen ist und damit auch bei der Missbrauchsalternative gefordert werden muss^[96]. Seit BGHSt 24, 386, dem sog. „Scheckkarten-Fall“, bejahen Rspr. und hL dies^[97]. Für diese Auffassung, an der allerdings Kritik geübt wird, z.B. weil nach ihr der Missbrauchstatbestand zum im Grunde überflüssigen Spezialfall des Treubruchtatbestandes werde^[98], spricht insbesondere die Notwendigkeit der Milderung der Konturlosigkeit der Untreue-Tatbestände^[99].

Eine Vermögensbetreuungspflicht liegt vor, wenn es sich bei der Geschäftsbesorgung um eine solche in einer nicht ganz unbedeutenden Angelegenheit mit einem Aufgabenkreis von einigem Gewicht und einem gewissen Grad von Selbständigkeit und Verantwortlichkeit handelt^[100]. Diese Pflicht muss Haupt-, darf nicht nur Nebenpflicht sein^[101]. Da dem Aufsichtsrat wie dargestellt nach § 112 AktG eine ausschließliche Vertretungsmacht gegenüber dem Vorstand zukommt, liegt im Hinblick auf den Abschluss bzw. die Änderung von Anstellungsverträgen des Vorstands und die Festsetzung seiner Vergütung eine Hauptpflicht und damit den Gegenstand dieser Untersuchungen eine Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsrates vor^[102].

2. Tathandlung: Pflichtverletzung

Tathandlung der Untreue ist die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Treupflichtigen^[103].

Folgt man der hM, unterscheiden sich die beiden Tatbestandsalternativen im Wesentlichen nur hinsichtlich der Frage, ob der Täter die Pflichtverletzung durch rechtswirksames Handeln begeht. Missbrauch i.S.d. § 266 I 1. Alt StGB ist nämlich jede im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis^[104], wobei der Täter diese Befugnis wirksam ausgeübt haben muss. Das folgt daraus, dass der Missbrauchstatbestand die Aufgabe hat, den Vermögensinhaber vor den spezifischen Gefahren eines das rechtliche Dürfen überschreitenden rechtlichen Könnens zu schützen^[105]. Andere Arten der Pflichtverletzung, insbesondere durch tatsächliches Verhalten und durch rechtsgeschäftliches Verhalten, das kein wirksames Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft i.S. der Missbrauchsalternative darstellt, werden von der Treubruchsalternative erfasst^[106]. Damit hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Strafbarkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats bei der Gewährung aktienrechtlich unzulässiger Vergütungen nach der Missbrauchs- oder Treubruchalternative zu prüfen ist, von der Wirksamkeit des von ihnen gefassten Beschlusses ab^[107].

Beschließt der Aufsichtsrat formell wirksam materiell unzulässige Vergütungen ist die Missbrauchsalternative einschlägig, mangelt es dagegen bereits an der formellen Wirksamkeit, kommt nur die Treubruchvariante in Betracht.

a) Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung

Nicht jede zivilrechtliche Pflichtverletzung stellt eine strafbewehrte Pflichtwidrigkeit i.S.d. § 266 I StGB dar. Damit die Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Pflicht auch im Rahmen des § 266 I StGB relevant ist, muss es sich bei ihr vielmehr um eine gravierende Pflichtverletzung handeln^[108]. Der Straftatbestand der Untreue verbietet unternehmerische Entscheidungen nur dann, wenn sie völlig außerhalb von unternehmerischem Zweck und Nutzen erfolgen^[109]. Damit wird dem unternehmerischen Entscheidungsspielraum innerhalb des Tatbestandes Rechnung getragen^[110]. Unternehmerische Entscheidungen müssen nämlich stets unter einer gewissen Unsicherheit getroffen werden der typischerweise das Risiko anhaftet, dass die investierten Vermögenswerte, zumindest teilweise, verloren gehen^[111]. Voraussetzung für den Straftatbestand der Untreue ist also ein eindeutig unvertretbares Handeln^[112]. Die Beantwortung der Frage, ob dies der Fall, ist setzt eine Gesamtschau von Kriterien voraus^[113]. Bei dieser Gesamtschau sind die gesellschaftsrechtlichen Kriterien hervorzuheben^[114]. Maßgeblich sind insbesondere die Ertrags- und Vermögenslage des Unternehmens, die innerbetriebliche Transparenz, der Umgang mit Informations- und Prüfpflichten, Entscheidungsbefugnisse, die Motive der Handelnden und die Art und Weise der Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen^[115]. Welche Kriterien mit welchem Gewicht zu würdigen sind kann nicht in allgemein gültiger Weise abstrakt generell festgelegt werden, sondern bestimmt sich nach der in Rede stehenden Pflichtverletzung^[116]. Auch wenn der BGH nur festgestellt hat, dass jedenfalls wenn sämtliche der von ihm genannten Kriterien erfüllt sind, eine untreuerelevante Pflichtverletzung vorliegt^[117], muss aber davon ausgegangen werden, dass die besonders starke Ausprägung einzelner Kriterien die schwachen oder auch fehlenden Ausprägungen anderer Kriterien kompensieren kann^[118]. Es wäre nämlich z.B. nicht nachvollziehbar, warum eine sinnlose Spende eines finanziell angeschlagenen Unternehmens nur deshalb keine Untreue darstellen soll, weil das Vorstandsmitglied keine rein persönlichen Präferenzen verfolgt hat.^[119] Allerdings kann auf der anderen Seite angenommen werden, dass der Verstoß gegen eine formelle Pflicht allein für die Annahme der gravierenden Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht nicht genügt^[120].

b) Keine zusätzliche Anforderung im Strafrecht

(1) Inhalt

Teilweise wird angenommen, es bestehe kein Bedürfnis des Erreichens einer weiteren strafrechtlichen „Höhenmarke“ nach der Feststellung einer vorsätzlichen pflichtwidrigen Schädigung auf Zivilrechtsebene^[121]. Illustriert wird dieser Ansatz mit einem einfachen Beispiel. Es stelle sich die Frage, warum der mit dem Ausschenken von Champagner bei einer Feier beauftragte Aushilfskellner wegen unerlaubten Ausschanks an seine Freundin ausnahmslos wegen Unterschlagung oder gar Diebstahl bestraft werde, während der Vorstand, der im Wege des Sponsoring für eine ihm eng befreundete Künstlerin eine Champagnerparty veranstalte und dadurch seine gesellschaftsrechtliche Pflicht verletze, nur bei hinzukommenden weiteren gravierenden Pflichtverletzungen wegen Untreue strafbar sein solle^[122]. Dem könne nicht der notwendige Ermessensspielraum der unternehmerischen Entscheidung entgegengehalten werden: Dass das Leitungsorgan einer AG bei der Ausübung seiner Leitungsverantwortung einen weiten Ermessensspielraum genießt werde ja schon auf zivilrechtlicher Ebene gewürdigt^[123].

(2) Kritik

Diesem Ansatz ist entgegenzuhalten, dass er, entgegen der eigenen Auffassung, dem unternehmerischen Entscheidungsspielraum innerhalb des Tatbestandes nicht gerecht wird. Mit dem Erfordernis der gravierenden Pflichtverletzung wird nämlich auch dem Umstand Rechnung getragen, dass bei Bestehen eines Ermessensspielraums immer auch die Gefahr der Überschreitung der, nicht immer deutlich sichtbaren, Grenzen dieses besteht. Würde man nun aber jedes Überschreiten dieser Grenzen sofort ohne weitere Würdigung strafrechtlich sanktionieren, würde dies dazu führen, dass das Leitungsorgan, peinlich darauf bedacht seinen Ermessenspielraum nicht zu verlassen, diesen nicht mehr wie unternehmerisch notwendig voll ausschöpfen könnte. Damit der Tatbestand der Untreue eröffnet wird müssen daher die Grenzen des Ermessens eindeutig überschritten werden: Nur absolut unvertretbares Verhalten kann als untreuerelevant eingestuft werden^[124]. Auf diese Art und Weise besteht ein gewisser „Sicherheitpuffer“ zwischen der Stelle, an das Leitungsorgan sein gesellschaftsrechtliches Ermessen überschreitet und der Stelle, an der es sich dafür strafrechtlich zu verantworten hat. Damit ist es dem Organ möglich, sein unternehmerisches Ermessen voll auszuschöpfen.

3. Taterfolg: Vermögensschaden

Damit der Tatbestand des § 266 I StGB erfüllt sein kann, muss als Folge des pflichtwidrigen Handelns ein Nachteil zu Lasten desjenigen, dessen Vermögensinteressen der Täter zu betreuen hat, eingetreten sein^[125]. Der Begriff des Nachteils hat dabei dieselbe Bedeutung wie die Vermögensbeschädigung in § 263 StGB^[126]. Es ist daher festzustellen, ob eine nachteilige Vermögensdifferenz eingetreten ist, ohne dass diese Einbuße durch ein unmittelbar aus derselben Handlung fließendes Äquivalent wirtschaftlich vol ausgeglichen wurde^[127]

a) Kompensation des Nachteils durch Kurssteigerungen

Im der Diskussion um den Mannesmann -Fall wurde oft diskutiert, ob die Kurssteigerungen der Unternehmens-Aktie die Zahlungen an die Vorstände rechtfertigen könnten.

(1) Gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip

Bedenken daran, dass ein gesteigerter Kurswert einen Abfluss aus dem Vermögen kompensieren kann, weckt zunächst das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip. Nach diesem sind nämlich das Vermögen der Gesellschaft und der Aktionäre zu trennen^[128] – während aber die mit der Vergütungszusage einhergehende Minderung im Vermögen der Gesellschaft eintritt, wirkt sich die Vermögensmehrung bei den Aktionären aus^[129].

Teilweise wird davon ausgegangen, dass nach einer wirtschaftlichen Betrachtung die Trennung der Vermögen künstlich sei^[130]. Demnach könnte der Börsenwert bei der Bewertung des Gesamtvermögens der Gesellschaft als eine von mehreren Maßstabsgrößen herangezogen werden^[131]. Ob eine solche Ausnahme vom Trennungsprinzip zu machen ist kann aber dahinstehen, wenn jedenfalls eine mögliche Kompensation nicht unmittelbar auf der pflichtwidrigen Handlung beruhen würde.

(2) Kausalität

Damit eine Vermögensminderung durch einen Vermögenszufluss im Rahmen der Feststellung eines Vermögensschadens kompensiert werden kann, müssen beide auf demselben Verhalten beruhen^[132]. Eine Kurssteigerung der Unternehmensaktie beruht aber nicht auf dem nachträglichen Beschluss, einen appreciation award zu gewähren. Wenn überhaupt beruhen die Kurssteigerungen auf den Handlungen des Vorstandsmitgliedes – diese Handlungen konnten aber im Nachhinein nicht mehr im Sinne eines Anreizes beeinflusst werden.

b) Kompensation durch Managementleistung

Während bei ex ante gewährten, pflichtwidrigen weil unangemessenen, Vergütungen über eine Kompensation Schadens durch einen unerwartet hohen Wert der Managementleistung zumindest nachgedacht werden kann^[133], scheidet eine solche im Falle der ex post gewährten awards wiederum aufgrund mangelnder Kausalität aus.

B. Subjektiver Tatbestand der Untreue

Der Vorsatz des Täters muss bei der Untreue neben der Pflichtverletzung die Zufügung des Vermögensnachteils erfassen^[134]. Es genügt allerdings Eventualvorsatz^[135]. Gleichzeitig sind aber in Fällen, in denen es an eigensüchtigem Handeln fehlt, strengere Anforderungen an die Annahme des Vorsatzes zu stellen^[136].

C. Rechtswidrigkeit und Schuld

An der Rechtswidrigkeit werden im seltensten Fall Zweifel bestehen.

In Betracht kommt aber die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. Ein solcher liegt vor, wenn der Täter die seine Tat unmittelbar betreffende Verbotsnorm nicht kennt, sie für ungültig hält oder infolge unrichtiger Auslegung zu Fehlvorstellungen über ihren Anwendungsbereich kommt^[137]. Er schließt gemäß § 17 I StGB die Schuld des Täters aus.

Die Rspr. stellt strenge Anforderungen an die Unvermeidbarkeit des Irrtums: Entscheidend ist, ob der Täter aufgrund seiner sozialen Stellung, nach seinen individuellen Fähigkeiten und bei dem ihm zumutbaren Einsatz seiner Erkenntniskräfte und seiner rechtlich-sittlichen Wertvorstellungen das Unrecht der Tat hätte einsehen können^[138]. Bei Zweifeln an der rechtlichen Zulässigkeit der Tat besteht eine Erkundungspflicht^[139]. Holt der Täter keine Auskunft ein, kommt es darauf an, welche Auskunft ihm eine verlässliche, unvoreingenommene und sachkundige Person oder Stelle, die kein Eigeninteresse verfolgt und die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet, erteilt hätte^[140]

Im Mannesmann -Fall hat das LG Düsseldorf angenommen, im Hinsicht auf die ansonsten teilweise den Untreuetatbestand erfüllenden Prämien, hätten die Angeklagten (bei einer fiktiven Nachfrage) die Auskunft erhalten, diese seien rechtlich unbedenklich und deshalb die Unvermeidbarkeit eines Irrtums über die rechtliche Zulässigkeit bejaht^[141]. Nach der Diskussion der letzten Jahre wäre aber von einer solchen Auskunft nicht mehr auszugehen.

IV. Resümee

Bei der Zulässigkeit „goldener Fallschirme“ ist zu differenzieren:

Es bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit von reinen Abfindungszahlungen. Nach richtiger Auffassung erlaubt das Gesellschaftsrecht grds. auch die Einräumung nachträglicher appreciation awards. Sofern dies einmal nicht der Fall sein sollte, folgt aber aus einem Verstoß gegen das Gesellschaftsrecht auch nur unter bestimmten, sehr eingeschränkten Bedingungen eine Strafbarkeit der Beteiligten nach § 266 I StGB.

[...]

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^[1] Jörn Hirschmann – Nachgefragt: Wozu dient ein „Goldener Fallschirm“? F.A.Z. Nr. 263 v. 10.11.2004, S. 27.

^[2] Jörn Hirschmann – Nachgefragt: Wozu dient ein „Goldener Fallschirm“? F.A.Z. Nr. 263 v. 10.11.2004, S. 27.

^[3] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[4] Thüsing ZGR 2003, 503.

^[5] Thüsing ZGR 2003, 503.

^[6] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3276.

^[7] Hüffer AktG § 112 Rn. 3.

^[8] Käpplinger NZG 2003, 574.

^[9] Hüffer BB 2003, Beil. 7, S. 2

^[10] BGHSt 47, 187, 197.

^[11] BGHSt 47, 187, 197; LG Düsseldorf NJW 2003, 2536, 2537; Otto FS Kohlmann S. 201.

^[12] Hüffer AktG § 108 Rn. 11.

^[13] Kölner Komm AktG - Mertens § 93 Rn. 62; Hüffer BB 2003, Beil. 7, S. 18.

^[14] Brauer NZG 2004, 503.

^[15] Bamberger / Roth – Gehrlein § 311 Rn. 2.

^[16] BGHZ 10, 187; Bamberger / Roth – Fuchs § 611 Rn. 2.

^[17] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3277; Hüffer AktG § 84 Rn. 11; Kölner Komm AktG - Mertens § 83 Rn. 33; Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 18.

^[18] BGHZ 125, 239, 246; Hüffer AktG § 76 Rn. 12.

^[19] BGHZ 135, 244, 254.

^[20] BGHZ 135, 244, 254; Münch Handb. AG – Hoffmann-Becking § 29 Rn. 32; Hüffer AktG - § 111 Rn. 5.

^[21] Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 21.

^[22] BGH NJW 2002, 1585, 1586; BGHZ 135, 244, 253; MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 93 Rn. 24..

^[23] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3276; Lutter / Krieger Rn. 827; Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 20.

^[24] Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 21; Kölner Komm AkG – Mertens S. 21.

^[25] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3276; Hüffer AktG § 76 Rn. 10; Großkomm AktG 3.A – Schilling § 93 Rn. 15; Brauer NZG 2004, 504; Liebers / Hoefs ZIP 2004, 100; Peltzer FS Lutter S. 577.

^[26] BGHZ 64, 325, 329; Hüffer AktG § 76 Rn .15, 13; Otto FS Kohlmann S. 191.

^[27] Hüffer AktG § 76 Rn. 13.

^[28] BGHZ 64,325, 329; Hüffer AktG § 76 Rn .15, 13; Kölner Komm AktG §- Mertens § 76 Rn. 17; Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[29] Otto FS Kohlmann S. 199.

^[30] Hüffer AktG § 76 Rn. 14.

^[31] Rönnau / Hohn NStZ 04, 116.

^[32] Körner NJW 2004, 2698.

^[33] Hüffer AktG § 87 Rn. 3; Dreher AG 02, 216; Körner NJW 2004, 2699.

^[34] MünchKomm AktG – Hefermehl / Spindler § 87 Rn. 8.

^[35] Körner NJW 2004, 2698.

^[36] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3277; Hüffer AktG § 87 Rn. 1; Kölner Komm AktG – Mertens § 87 Rn. 1; Thüsing ZGR 2003, 459; Körner NJW 2004, 2698; Brauer NZG 2004, 503.

^[37] Thüsing ZGR 2003, 459.

^[38] Brauer NZG 2004, 504.

^[39] BAG AP Nr. 30, 31; Ermann – Hanau § 612 Rn. 2; MünchKomm – Schaub § 612 Rn. 2,12; Staudinger – Richardi § 612 Rn. 2,27; Bamberger / Roth – Fuchs § 612 Rn. 8.

^[40] BGHZ 10, 187,191; Grunewald GesellschaftsR C.IV.2. Rz. 49.

^[41] Hier: Der von der KG angestellte Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH.

^[42] BGH NJW-RR 1990, 349.

^[43] Liebers / Hoefs ZIP 2004, 98f.

^[44] Liebers / Hoefs ZIP 2004, 98

^[45] Die zudem nach dem US-amerikanischen Deficit Reduction Act nur in begrenztem Umfang steuerlich abgesetzt werden können.

^[46] Jörn Hirschmann – Nachgefragt: Wozu dient ein „Goldener Fallschirm“? F.A.Z. Nr. 263 v. 10.11.2004, S. 27.

^[47] Erfurter Komm – Preis § 612 Rn. 1.

^[48] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120 Fn. 76.

^[49] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120 Fn. 76; Lange AuR 2004, 86.

^[50] Schünemann Organuntreue S. 50 Fn. 113.

^[51] Brauer NZG 2004, 507; Käpplinger NZG 2003, 573.

^[52] Brauer NZG 2004, 507; Käpplinger NZG 2003, 574.

^[53] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3277; Brauer NZG 2004, 507.

^[54] Brauer NZG 2004, 507.

^[55] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3277.

^[56] Käpplinger NZG 2003, 574.

^[57] Brauer NZG 2004, 507; Käpplinger NZG 2003, 574.

^[58] Brauer NZG 2004, 507.

^[59] Brauer NZG 2004, 508.

^[60] Käpplinger NZG 2003, 574.

^[61] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3277; Brauer NZG 2004, 508; Käpplinger NZG 2003, 574.

^[62] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 17.

^[63] Hüffer AktG § 87 Rn. 1; Kölner Komm AktG – Mertens § 87 Rn. 1; Thüsing ZGR 2003, 459; Körner NJW 2004, 2698; Brauer NZG 2004, 503.

^[64] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 17.

^[65] Thüsing DB 2003, 1612; Brauer NZG 2004, 503.

^[66] So aber: Brauer NZG 2004, 508.

^[67] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 15; Thüsing ZGR 2003, 504.

^[68] Thüsing ZGR 2003, 504.

^[69] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[70] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[71] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 15.Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 23; Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120; Spindler DStR 2004, 44

^[72] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 15; Thüsing ZGR 2003, 503.

^[73] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3279 als „Anmerkung“ im Urteil zum Mannesmann-Fall, bei dem eine Konstellation der beschrieben Art vorlag; Brauer NZG 2004, 507.

^[74] Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 22; Braum http://www.mannesmann-prozess.de/K200402.htm 2.a).

^[75] Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 22.

^[76] Hüffer BB 2003 Beil. 7 S. 23.

^[77] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 15; Spindler DStR 2004, 44.

^[78] Erfurter Komm – Preis § 611 BGB Rn. 617.

^[79] BGHSt 47, 187.

^[80] Otto FS Kohlmann S. 200; Fleischer AG 2001, 175; Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[81] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120 bezeichnen den Nutzen als „verdünnt“; dagegen Otto FS Kohlmann S. 201: Das Unternehmen ist auf seine Darstellung als „good corporate citizien“ angewiesen, um erfolgreich wirtschaften zu können.

^[82] Fleischer AG 2001, 181.

^[83] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3280.

^[84] MünchKomm AktG – Hefermehl/Spindler § 87 Rn. 15; Spindler DStR 2004, 45; Rönnau / Hohn NStZ 2004, 120.

^[85] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 113, 116; Tiedemann FS Tröndle S. 327.

^[86] Hüffer BB 2003, Beil. 7, S. 22.

^[87] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 116.

^[88] MünchKomm AktG – Hefermehl / Spindler § 87 Rn. 8.

^[89] Peltzer FS Lutter S. 568.

^[90] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 116.

^[91] So z.B. Hüffer BB 2003, Beil. 7, S. 27.

^[92] Thüsing ZGR 2003, 471.

^[93] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 117.

^[94] Lackner / Kühl § 266 Rn. 2.

^[95] Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 2.

^[96] Tröndle/Fischer § 266 Rn. 6.

^[97] BGHSt 24,386,387; 33, 244, 249f; 46, 30; Tröndle/Fischer § 266 Rn.6; Lackner/Kühl § 266 Rn. 8; Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn. 750; Krey Strafrecht BT 2 Rn. 542.

^[98] Sch/Sch - Lenckner/Perron § 266 Rn. 2.

^[99] BGHSt 24, 386, 387; Lackner/Kühl § 266 Rn. 4.

^[100] Tröndle/Fischer § 266 Rn. 18.

^[101] Tröndle/Fischer § 266 Rn. 18.

^[102] BGHSt 9, 203, 209; Rönnau / Hohn NStZ 2004, 114.

^[103] Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 1; Wessels / Hillenkamp BT 2 Rn. 747.

^[104] Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 18.

^[105] BGH wistra 96, 72; Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 17.

^[106] Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 35.

^[107] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 114.

^[108] BGHSt 47, 187; BGHSt 47, 148; BGHSt 46, 30; BGH wistra 1990, 148; LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3280; Sch/Sch – Lenckner/Perron § 266 Rn. 20; Tröndle/Fischer, § 266 Rn. 44, 46c; MünchKomm-AktG - Hefermehl/Spindler, § 87 Rn. 24; Tiedemann FS Tröndle S. 328; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 118;

^[109] BGHSt 47, 187, 197.

^[110] BGHSt 47, 187, 197.

^[111] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 118.

^[112] Tiedemann FS Tröndle S. 328, Otto FS Kohlmann S. 202.

^[113] BGHSt 47, 187.

^[114] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3280.

^[115] BGHSt 47, 187; BGHSt 47, 148; BGHSt 46, 30; BGHZ 135, 244; LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3281.

^[116] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3280.

^[117] BGHSt 47, 187.

^[118] Schünemann Organuntreue S. 27.

^[119] Schünemann Organuntreue S. 28.

^[120] Rönnau / Hohn, NStZ 2004, 115.

^[121] Schünemann Organuntreue S. 29.

^[122] Schünemann Organuntreue S. 29.

^[123] Schünemann Organuntreue S. 27.

^[124] Tiedemann FS Tröndle S. 328; Sch/Sch - Lenckner / Perron § 266 Rn. 20; Rönnau / Hohn NStz 2004, 118.

^[125] Wessels / Hillenkamp BT 2 Rn. 775.

^[126] BGHSt 40, 287, 296; 43, 297.

^[127] BGHSt 16, 220, 321; 22, 88; 23, 300.

^[128] Karsten Schmidt GesellschaftsR S. 217.

^[129] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 122.

^[130] Sch/Sch – Lenckner / Perron § 266 Rn. 21; Nelles Untreue zum Nachteil v. Gesellschaften S. 483f.; 552f.

^[131] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 122.

^[132] BGHSt 16, 220, 321; 22, 88; 23, 300.

^[133] Rönnau / Hohn NStZ 2004, 122.

^[134] Wessels / Hillenkamp BT 2 Rn. 778.

^[135] Wessels / Hillenkamp BT 2 Rn. 778.

^[136] Tröndle / Fischer § 266 Rn. 26.

^[137] Wessels / Beulke Strafrecht AT Rn. 461.

^[138] BGHSt 4, 1; 3, 357.

^[139] Wessels / Beulke Strafrecht AT Rn. 466.

^[140] BGH NJW 2000, 2366; Tröndle / Fischer § 17 Rn. 7.

^[141] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3285.