Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit und Handwerk

A. Einleitung

Die Arbeit wird versuchen den hohen Komplexitätsgrad des Themas „Handwerksbetriebe: Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit“ mit folgender Vorgehensweise zu reduzieren. Zunächst werden kurz einige allgemeine Einführungen zu den Grundfreiheiten erfolgen. Anschließend folgt eine zusammenfassende Darstellung der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit. Hierbei bemüht sich die Arbeit aufgrund der Examensrelevanz der Thematik, die Darstellung nach Möglichkeit in einer Form zu gestalten, die eine unmittelbare Umsetzung in eine Klausur ermöglicht. Aus der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit greifen wir uns den Aspekt der Handwerksbetriebe heraus und beleuchten ihn genauer. Eine Stufe darunter kommt die neuere Entscheidung des EuGH: „Corsten“ ins Spiel, an der das oben Gesagte noch einmal beispielhaft aufgezeigt wird.

Nach einer Bewertung des Urteils werden drei mit dem Urteil verbundenen Problemkreise angeschnitten. Dies sind die Zukunft des sog. „Großen Befähigungsnachweises“, das Problem der Inländerdiskriminierung und das Problem der Schwarzarbeit.

B. Die Grundfreiheiten

I. Im Ersten Teil des EG (Art 1-16) sind die Grundsätze der Gemeinschaft aufgeführt. Nach Art 2 Alt. 1 EG ist zentrale Aufgabe der Gemeinschaft die Errichtung eines Gemeinsamen Binnenmarktes. Laut dem EuGH ist damit die Beseitigung aller Hemmnisse im innergemeinschaftlichen Handel mit dem Ziel der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt gemeint¹. Art 14 II EG enthält eine Legaldefinition des Binnenmarktes. Grundlegend sind dort die „Vier Grundfreiheiten“ aufgeführt. Hierzu zählen:

1. Der freie Warenverkehr (Art 23 ff. EG, Art 28 ff EG)
2. Der freie Personenverkehr bestehend aus Arbeitnehmer- und Niederlassungsfreiheit (Art. 39 ff. EG, Art. 43 ff EG)
3. Der freie Dienstleistungsverkehr (Art 49 ff. EG)
4. Der freie Kapitalverkehr (Art. 56 I, Art 57 ff EG) und freier Zahlungsverkehr (Art 56 II EG)

II. Allen Grundfreiheiten ist gemeinsam, daß sie Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit bzw. der Herkunft einer Ware untersagen. Sie sind somit leges specialis zum allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art 12 EG², welches subsidiär dahinter zurücktritt.

Hieraus folgt die Pflicht jedes Mitgliedstaates Staatsangehörige bzw. Waren aus anderen EG-Staaten genauso zu behandeln wie die eigenen („Grundsatz der Inländergleichbehandlung“).

Zur Beantwortung der Frage, ob eine Verletzung einer Grundfreiheit vorliegt, empfiehlt sich folgende Vorgehensweise.

1. Zunächst ist die Eröffnung des Schutzbereiches in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht zu prüfen (zum Schutzbereich der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gleich unten mehr).

2. Anschließend ist nach dem Vorliegen einer Diskriminierung zu fragen. Hierbei ist zu differenzieren zwischen sog. „offenen“ und „versteckten“ Diskrimierungen.

a) Von einer offenen Diskriminierung spricht man, wenn eine staatliche Regelung ausdrücklich in ihrem Tatbestand auf die Inländer- oder Ausländereigenschaft abstellt („Sonderrecht“)³.
b) Eine versteckte (od. verschleierte) Diskriminierung ist gegeben, wenn Regelungen zwar nicht ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, sie jedoch typischerweise Ausländer oder Inländer betreffen bzw. faktisch zu einer Schlechterstellung aufgrund der Staatsangehörigkeit führen⁴.

3. Schließlich ist nach einer EG-rechtskonformen Rechtfertigung für die Diskriminierung zu fragen. Diese ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die Diskriminierung im öffentlichen Interesse und verhältnismäßig ist.

III. Zuletzt sei noch darauf hingewiesen, daß die Grundfreiheiten über das Diskriminierungsverbot hinaus mit Unterschieden im Einzelnen auch sog. Beschränkungsverbote enthalten. Dies bedeutet, daß auch Rechtsvorschriften, die keinen diskriminierenden Charakter haben, gemeinschaftsrechtswidrige Hindernisse für den Binnenmarkt darstellen können, wenn sie gleichwohl dazu geeignet sind, fremde Staatsangehörige schlechter zu stellen und deren wirtschaftliche Betätigung in einem anderen Mitgliedsstaat zu erschweren. Solche unterschiedslosen Beschränkungen können durch immanente Schranken gerechtfertigt werden, und zwar wenn die nationale Maßnahme durch zwingenden Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und die Maßnahme verhältnismäßig ist⁵.

C. Niederlassungsfreiheit

Die grundlegende Norm des Art 43 EG statuiert die Niederlassungsfreiheit als die Freiheit der Selbständigen, außerhalb ihres Heimatstaates einer dauerhaften Erwerbstätigkeit nachzugehen.

I. Die Norm müßte als nicht deutsches Recht zunächst innerstaatlich Anwendung finden. Nach allgemeiner Ansicht ist Art 43 EG seit dem Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.1969 unmittelbar anwendbar und verdrängt aufgrund seines Anwendungsvorrangs entgegenstehendes mitgliedsstaatliches Recht⁶.

II. Zunächst ist immer zu fragen, ob der Schutzbereich eröffnet ist.

1. Sachlicher Schutzbereich (bzw. Anwendungsbereich)

Nach herrschender Lehre umfaßt die Niederlassungsfreiheit jede selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in einem fremden Mitgliedstaat, die von einer dort eingerichteten Niederlassung ausgeht⁷. Hierbei werden nicht nur die selbständige Tätigkeit als solche, sondern die gesamte vorbereitende Tätigkeit wie die Anmietung, Einrichtung und Unterhaltung der Produktionsanlagen ebenso wie die Erzeugung und der Vertrieb der Güter mit erfaßt⁸.

a) Selbständig ist eine Tätigkeit in Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 39 ff. EG), wenn diese nicht weisungsabhängig ist und auf eigene Rechnung erfolgt⁹.
b) Wirtschaftlich ist eine Tätigkeit, wenn sie einen Teil des Wirtschaftslebens (Art 2 EG) im weitesten Sinn ausmacht¹⁰. Die Tätigkeit muß einem Erwerbszweck dienen; darf folglich nicht ausschließlich politisch, sozial, kirchlich etc. motiviert sein¹¹.
c)Niederlassung iSd. Art 43 I 1 EG kann in Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit, bei der Tätigkeiten nur vorübergehend ausgeübt werden (Art 49 EG), beschrieben werden als ständiger Mittelpunkt, von dem aus der Staatsangehörige (od. Gesellschaft) eines Mitgliedsstaats sein Gewerbe oder seinen Beruf in einem anderen Mitgliedstaat betreibt¹². Bei der Abgrenzung, ob es sich um ein wirtschaftlich dauerhaftes Niederlassen oder ein vorübergehendes Verweilen handelt, ist auf alle Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere Grad der Etablierung, Dauer und Schwerpunkt der Tätigkeit¹³. Dabei ist sowohl die Gründung einer primäre (Haupt-)Niederlassung als auch die einer sekundären (Zweig-)Niederlassung möglich, also einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat unter Beibehaltung der primären Hauptniederlassung im Heimatstaat¹⁴.

2. Persönlicher Schutzbereich

a) Art 43 I 1 EG umfaßt von seinem Wortlaut her nur natürliche Personen, nämlich alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates. Die Ansässigkeit in einem Mitgliedsstaat ist grundsätzlich nicht erforderlich¹⁵. Hierbei ist jedoch zwischen Haupt- und Zweigniederlassungen zu differenzieren. Im Gegensatz zu Primärniederlassungen sind Sekundärniederlassungen nur möglich, wenn die natürliche Person unabhängig von ihrer Unionsmitgliedschaft auch in der EG ansässig, also niedergelassen ist, d.h. dort ihre Hauptniederlassung hat (Art 43 I 2 EG).
b) Gem. Art 48 I gilt dies auch für Gesellschaften (vgl. die Legaldefinition in Art 48 I 2 EG), es sei denn sie verfolgen keinen Erwerbszweck (Art 48 II). Hierunter sind nach allgemeiner Ansicht entgegen dem nicht eindeutigen Wortlaut des S.2 auch nichtrechtsfähige Vereinigungen erfaßt¹⁶. Auf die Staatsangehörigkeit der hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Personen kommt es nicht an¹⁷. Voraussetzung ist jedoch, daß die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines der Mitgliedsstaaten gegründet worden ist, und ihren satzungsmäßigen Sitz (=der in Satzung formell genannte), ihre Hauptverwaltung (Ort, an dem die Gesellschaftsorgane ihre wesentlichen Entscheidungen fällen) oder ihre Hauptniederlassung (=wirtschaftlicher Schwerpunkt) innerhalb der Gemeinschaft hat¹⁸. Bei diesen kumulativ vorausgesetzten Bedingungen handelt es sich um eine Kombination aus Gründungs- und Sitztheorie¹⁹. Auf die Probleme, die sich daraus ergeben, daß in Deutschland die Sitztheorie herrschend ist²⁰, kann hier trotz der möglichen Relevanz dieses Themas für den Bereich des Handwerks, denn immerhin sind etwa ein Drittel der Handwerksbetriebe über juristische Personen betrieben, Tendenz steigend²¹, nicht näher eingegangen werden²². Der BGH hat jedenfalls dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung (Art 234 EG) vorgelegt, ob die Sitztheorie mit Art 43, 48 EG vereinbar ist²³.

3. Räumlicher Schutzbereich

Die Grundfreiheiten sind auf sämtliche Rechtsbeziehungen anwendbar, die aufgrund des Ortes, an dem sie entstanden sind oder an dem sie ihre Wirkungen entfalten, einen räumlichen Bezug zum Gebiet der Gemeinschaft aufweisen²⁴. Dies gilt jedoch nur für grenzüberschreitende Sachverhalte (zum Problem der Inländerdiskriminierung vgl. S. 21 ff.), so daß eine interne Maßnahme eines Mitgliedstaates, die keine Bezug auf die Gemeinschaft hat, nicht erfaßt wird²⁵.

4. Begleitrechte

Ebenfalls von Art 43 garantiert ist die Gewährleistung von Begleitrechten, die conditio sine qua non für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit sind. Dies sind vor allem Einreise, Aufenthalt, Ausreise und Verbleib der Selbständigen und ihrer Familienangehörigen. Anders als etwa in Art 39 III EG sind sie zwar nicht ausdrücklich im Vertrag geregelt, als notwendige Voraussetzung der Niederlassungsfreiheit in der materiellen Regelung aber enthalten²⁶. Außerdem sind zur Gewährung der Begleitrechte zahlreiche Richtlinien ergangen²⁷.

5. Adressat der Niederlassungsfreiheit

Art 43 EG gewährt grundsätzlich Schutz vor beschränkenden Maßnahmen der Mitgliedstaaten, gleichgültig, welcher Handlungsformen sie sich bedienen²⁸. Für die BRD schließt dies selbstverständlich auch Regelungen und Maßnahmen der Träger funktionaler Selbstverwaltung, wie die Handwerkskammern mit ein²⁹. Ferner wird auch Schutz gegen die Gemeinschaft selbst gewährt³⁰. Darüber hinaus kann Art 43 EG auch von privat organisierten Berufs- und Wirtschaftsverbänden zu berücksichtigen sein, wenn diese im Hinblick auf das Niederlassungsrecht regelt tätig werden. Einem ausländischen Niederlassungswilligen darf der Zugang zu einer privaten Berufsorganisation nicht vorenthalten werden, soweit dieser Teil der Ausübung des Niederlassungsrechts ist³¹. Eine generelle Horizontalwirkung wird jedoch abgelehnt³².

6. Bereichsausnahmen: Ausschluß des Schutzbereichs durch Art. 45 EG

Ausgenommen vom Schutzbereich sind Tätigkeiten im Rahmen des Kapitalverkehrs (Art 43 II EG) und auch der Verkehrssektor unterliegt in Art 70 ff. EG grundsätzlich spezielleren Regelungen. Schließlich ist der Schutzbereich des Art 43 EG nicht eröffnet, wenn ein Fall des Art 45 EG vorliegt, also für Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Ein allgemeingültiger Begriff der öffentlichen Gewalt ist nicht anerkannt. Es bleibt also grundsätzlich bei einem Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten, die Bereiche der Ausübung öffentlicher Gewalt festzulegen³³. Im Interesse größtmöglicher Wirksamkeit der Niederlassungsfreiheitsregelungen ist der Begriff der öffentlichen Gewalt jedoch auf Tätigkeiten zu beschränken, die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse einschließen³⁴. Als Auslegungshilfe wird man sich merken können, daß es sich um die Ausübung öffentlicher Gewalt im engeren Sinne handeln muß, bzw. daß Art 45 EG dann einschlägig ist, wenn für die Wahrnehmung wichtiger öffentlicher Interessen ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Staat Voraussetzung ist, das nur durch die Staatsangehörigkeit garantiert werden kann³⁵.

III. Eingriff in den Schutzbereich

Es müßte ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen.

1. Diskriminierungsverbot

Die Niederlassungsfreiheit enthält zunächst ein umfassendes Diskriminierungsverbot, daß jede offene wie versteckte Art von Diskriminierung verbietet. Nach dem Grundsatz der Inländergleichbehandlung sind alle Angehörigen der Gemeinschaft, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen wollen, so zu behandeln wie die dort ansässigen Niedergelassenen.

2. Beschränkungsverbot

Fraglich ist, ob die Niederlassungsfreiheit auch ein Beschränkungsverbot darstellt, d.h. auch unterschiedslos geltende Maßnahmen im Einzelfall untersagt.

Während für die anderen Grundfreiheiten die Ausweitung auf allgemeine Beschränkungsverbote schon länger allgemein anerkannt ist³⁶, war dies für die Niederlassungsfreiheit bis vor kurzem umstritten³⁷. Nunmehr geht man in der Literatur allgemein davon aus, der EuGH³⁸ habe die Frage zugunsten eines weiten Verständnisses entschieden³⁹. Für diese These spricht auch die nunmehr in Art 43 EG durch den Amsterdamer Vertrag vorgenommene Neuformulierung des Art 52 a.F. EGV⁴⁰, mit der die Entwicklung vorgezeichnet wird, die der EuGH in den letzten Jahren vorgeben hat⁴¹. Dies bedeutet, daß Art 43 EG grundsätzlich jeder staatlichen Regelung entgegensteht, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet ist, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit als solche zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.

Könnte vom Niederlassungswilligen die Erfüllung sämtlicher innerstaatlicher Vorschriften verlangt werden, würde die vom Vertrag garantierte Freiheit erheblich eingeschränkt, wenn nicht gar unmöglich gemacht. So müßte ein Selbständiger u.U. Berufsorganisationen beider Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Standesregeln angehören. Hierbei kann man auch auf die „Effet utile“-Rspr. des EuGH rekurrieren⁴². Eine unterschiedslos anwendbare Regelung darf der Grundfreiheit nicht jede praktische Wirksamkeit nehmen⁴³.

Schließlich sei noch kurz darauf hingewiesen, daß noch ungeklärt ist, ob nicht die zu Art 28 EG in der Entscheidung Keck⁴⁴ entwickelte Abgrenzung zwischen produktbezogenen und vertriebsbezogenen Regeln, die lediglich nichtdiskrimierende Verkaufsmodalitäten festlegen auch auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen ist⁴⁵. Dies kann hier nicht näher erläutert werden.

IV. Gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

Ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit stellt dann eine Verletzung von Art 43 I EG dar, wenn er nicht europarechtlich gerechtfertigt ist. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen diskriminierenden und unterschiedslos geltenden Maßnahmen.

1. Diskriminierende Maßnahmen

Für Maßnahmen, die eine offene oder versteckte Diskriminierung bzgl. Art. 43 I EG darstellen, kommt eine Rechtfertigung nach Art 46 EG in Betracht (Ordre-public- Vorbehalt). Die Begriffe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind gemeinschaftsrechtliche Begriffe und als Ausnahmen vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit eng auszulegen⁴⁶. Diese Begriffe werden durch die Richtlinie 64, 221⁴⁷ näher konkretisiert. Weiterhin muß die Maßnahme geeignet, erforderlich, also verhältnismäßig zur Erreichung eines der drei Ziele sein⁴⁸.

2. Unterschiedslos anwendbare Maßnahmen

Für Maßnahmen, die unterschiedslos für In- wie Ausländer gelten, kommt eine Rechtfertigung nach Art 46 EG nicht in Betracht, denn dieser sieht nur eine Rechtfertigungsmöglichkeit für Sonderregelungen für Ausländer vor. Für unterschiedslos anwendbare Maßnahmen (aber nicht für diskriminierende⁴⁹ ) gilt nach der Rspr. des EuGH ein vierstufiger Rechtfertigungsstandart⁵⁰. Eine Maßnahme ist danach gerechtfertigt, wenn sie: in nichtdiskriminierender Weise angewendet wird, aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt ist, geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten und schließlich darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist. Die Erforderlichkeit ist entsprechend zur „Cassis-Dijon-Philosophie“ insbesondere dann nicht gegeben, wenn im Heimatstaat Regelungen gelten, die das oben genannte Allgemeininteresse gleichermaßen schützen (Herkunftlandprinzip)⁵¹. Insbesondere für Anerkennung von ausländischen Diplomen und Zeugnissen in Bereichen, in denen noch keine Richtlinien existieren, muß ein ausländisches Zeugnis von den inländischen Behörden auf seine Gleichwertigkeit hin überprüft werden⁵², gegebenenfalls ist eine Eignungsprüfung durchzuführen.

Bezüglich der Rechtfertigung sind noch viele Fragen ungeklärt, insbesondere das Verhältnis und die Unterschiede des Art 46 zur Beschränkungsrechtfertigung der zwingenden Allgemeininteressen. In jüngerer Zeit hat der EuGH diesen ungeschriebenen Rechtsfertigungstatbestand auch zur Rechtfertigung diskriminierender Regelungen herangezogen⁵³. Dies erscheint auch insofern sinnvoll, als die Grenze etwa zwischen versteckten Diskriminierungen und unterschiedslos geltenden Maßnahmen fließend ist⁵⁴.

D. Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit stellt gem. Art. 50 I EG einen Auffangtatbestand im Verhältnis zu den anderen Freiheiten dar. Aufgrund dieser angeordneten Subsidiarität sind also immer zunächst die anderen Grundfreiheiten auf ihre Einschlägigkeit hin zu überprüfen⁵⁵. Die Bestimmung des Art 49 EG ist unmittelbar anwendbar⁵⁶ und genießt Anwendungsvorrang vor entgegenstehenden nationales Vorschriften⁵⁷.

I. Schutzbereich

1. Sachlicher Schutzbereich

Art 49 EG gilt nur für Dienstleistungen. Nach der Definition des Art 50 I EG sind hierunter zunächst Leistungen zu verstehen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Typische Tätigkeiten, die als Dienstleistungen einzuordnen sind, sind in Art 50 II EG aufgeführt, u.a. das Handwerk. Hieraus und aus der Notwendigkeit der Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergibt sich, daß es sich um selbständige Tätigkeiten handeln muß. Aus Art 50 III ergibt sich schließlich, daß es nur um Tätigkeiten geht, die vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat erbracht werden.

In sachlicher Hinsicht ist die Dienstleistungsfreiheit gem. Art 49, 50 EG folglich betroffen, wenn eine vorübergehende, selbständig erbrachte, entgeltliche und grenzüberschreitende Tätigkeit angeboten wird.

Unter Entgelt versteht man eine Gegenleistung für eine mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführte wirtschaftliche Tätigkeit⁵⁸. Die anderen Definitionsmerkmale dienen auch der Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten.

a) Zur Abgrenzung einer vorübergehenden Tätigkeit zu einer Niederlassung, kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Ebenso bzgl. des Merkmals selbständig als Abgrenzungskriterium zur Arbeitnehmerfreizügigkeit.
b) In Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit (Art 23 EG), handelt es sich bei der Dienstleistung um eine nichtkörperliche Leistung oder einen Leistungserfolg. Wenn mit der Dienstleistung auch Warenverkehr verbunden ist, ist die Abgrenzung danach vorzunehmen, welcher Vorgang den Schwerpunkt der Gesamtleistung darstellt. Ist das Geschäft maßgeblich auf den Umsatz eines z.B. serienmäßigen Produkts gerichtet und erfüllt die Einbauleistung nur Nebenzwecke, ist die Warenverkehrsfreiheit einschlägig. Geht es beim Einbau hingegen um individuelle Anpassung des Gegenstandes an die Bedürfnisse des Kunden, so kommen Art 49, 50 EG zur Anwendung⁵⁹.

2. Persönlicher Schutzbereich

Anders als im Rahmen der Niederlassungsfreiheit können sich gem. Art 49, 50 EG nur Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Hierbei ist zu beachten, daß sich sowohl

Dienstleistungserbringer als auch Dienstleisungsempfänger auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können⁶⁰. Über die Verweisung in Art 55 EG gilt Art 48 EG über die Gleichstellung von Gesellschaften und juristischen Personen entsprechend.

3. Räumlichen Schutzbereich

Zur Einschlägigkeit des Art 49 EG ist erforderlich, daß es zu einer Überschreitung von Grenzen kommt⁶¹. Hierbei sind drei Arten zu unterscheiden.

a) Positive Dienstleistungsfreiheit

Bei der in Art 50 III EG geregelten positiven (=aktiven) Dienstleistungserbringung begibt sich der Leistungserbringer in den Mitgliedsstaat des Empfängers.

b) Negative Dienstleistungsfreiheit

Die negative (=passive) Dienstleistungsfreiheit ist im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Nach allgemeiner Ansicht fällt sie als notwendige Ergänzung der aktiven Dienstleistungsfreiheit jedoch auch unter Art 49, 50 EG. Darunter versteht man einen Sachverhalt, bei dem sich der Dienstleistungsempfänger zum Dienstleistungserbringer in dessen Mitgliedstaat begibt⁶².

c) Korrespondenzdienstleistungen

Hierunter versteht man einen Sachverhalt, bei dem sowohl Leistungserbringer als auch - empfänger in ihrem Mitgliedsstaat verbleiben und nur die Dienstleistung die Grenze überschreitet. Auch hier ist der Schutzbereich der Art 49, 50 EG eröffnet⁶³.

d) Auslandsbedingte Dienstleistungen

Entgegen dem Wortlaut ist es nur erforderlich, daß die Dienstleistung die Grenze überschreitet, wird die Einschlägigkeit der Art 49, 50, entgegen dem Wortlaut auch dann bejaht, wenn sowohl Leistungserbringer als auch Leistungsempfänger im gleichen Mitgliedstaat ansässig sind, die Leistung aber in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird⁶⁴, z.B. im Tourismussektor⁶⁵.

4 - 6. Schließlich ist zur Eröffnung des Schutzbereiches noch festzustellen, daß bzgl. der Begleitrechte und des Adressaten der Dienstleistungsfreiheit das oben Gesagte entsprechend gilt. Ebenso gilt mutatis mutandis das oben Gesagte zu den Bereichsausnahmen wegen der Verweisung des Art 55 EG auf Art 45 EG. II. Eingriff in den Schutzbereich

Ebenso wie Art 43 EG enthalten auch die Art 49, 50 EG ein umfassendes Diskrimierungsverbot, das sowohl vor offenen, als auch vor versteckten Diskriminierungen schützt⁶⁶. Darüber hinaus ist anerkannt, daß die Dienstleistungsfreiheit auch ein Beschränkungsverbot enthält, also auch unterschiedslose Maßnahme gerechtfertigt sein müssen, wenn sie dazu geeignet sind, die Dienstleistungsfreiheit im Einzelfall zu erschweren⁶⁷. Auch bei der Dienstleistungsfreiheit sei erwähnt, daß man die Frage stellen kann, ob die KeckFormel⁶⁸ auf Beschränkungen anwendbar ist⁶⁹. Bei der gleich zu besprechenden Entscheidung „Corsten“ verneinte Generalanwalt Cosmas in seinem Schlußantrag ausdrücklich eine analoge Anwendung des Keck-Formel.

III. Gemeinschaftsrechtskonforme Rechtfertigung

Hier ist entsprechend dem oben zur Niederlassungsfreiheit Gesagten zwischen diskriminierenden und unterschiedslos geltenden Maßnahmen zu unterscheiden. Bzgl. diskriminierender Maßnahmen gilt über die Verweisungsnorm des Art 55 iVm. Art 46 EG das oben Gesagte entsprechend. Auch bzgl. unterschiedslos geltender Maßnahmen kann auf das oben Gesagte verwiesen werden, d.h. daß diese gerechtfertigt sind, wenn sie ein legitimes Allgemeininteresse verfolgen und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Einklang stehen, also insbesondere die Allgemeininteressen nicht schon durch solche Rechtsvorschriften gewährleistet werden, denen der Dienstleistende in seinem Heimatstaat unterliegt⁷⁰.

E. Erlaß von sekundärem Gemeinschaftsrecht

Der Rat beschloß am 18.12.1961 ein Allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit⁷¹. Es wurden seit 1961 zahlreiche Richtlinien erlassen, die die Gewährleistung der Niederlassungsund Dienstleistungsfreiheit bei den einzelnen Erwerbstätigkeiten regelten.

I. Zunächst lag der Schwerpunkt der Maßnahmen auf dem Abbau der Ausländerdiskriminierungen im eigentlichen Sinne, sog. Liberalisierungsmaßnahmen nach Art 54 II, 63 II EWGV⁷². Durch die Rspr. des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Art 52, 59, 60 III aF EGV (=Art 43, 49, 50 III nF EG)⁷³ wurden jedoch der Erlaß weiterer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung entbehrlich, denn nun war es dem einzelnen möglich, sich direkt vor nationalen Gerichten auf die entsprechenden Vorschriften des EG zu berufen.

II. Seitdem wurden hauptsächlich sog. Harmonisierungs-/Koordninierungsrichtlinien zur gegenseitige Anerkennung von Ausbildungszeugnissen u.ä. sowie der Koordination von Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen, um bestehende Hindernisse, die sich vor allem aus der Unterschiedlichkeit der Zulassungs- und Berufsausübungsregelungen in den Mitgliedstaaten ergeben, zu beseitigen⁷⁴. Rechtsgrundlage ist dafür nun Art 47 EG für den Bereich der Niederlassungsfreiheit bzw. Art 55, 47 EG zum Erlaß von harmonisierenden Richtlinien im Bereich der Dienstleistungsfreiheit.

Grundsätzlich kann man hierzu feststellen, daß der „Cassis de Dijon“-Philosophie entsprechend, weniger der Versuch einer komplizierten Angleichung des Berufsrechts der Mitgliedstaaten gemacht wurde, sondern vielmehr der Weg einer gegenseitigen Anerkennung der mitgliedstaatlichen Regelungen, basierend auf dem Prinzip des gegenseitigen Vertrauens in einen gemeinschaftsweit ungefähr vergleichbaren Standard der nationalen Berufsordnungen gegangen wurde und weiter gegangen wird⁷⁵.

F. Das Handwerk

Für das Handwerks sind auf Basis der Allgemeinen Programme für den Bereich des Handwerks insgesamt acht Richtlinien erlassen worden⁷⁶. Schon im Jahre 1964 erließ der Rat die Richtlinie 64/427⁷⁷, die eine weitgehende Verwirklichung der Niederlassungsund Dienstleistungsfreiheit für den Bereich des Handwerks bedeutete.

I. Voraussetzungen zum Betrieb eines Handwerksbetriebs für Deutsche

In Deutschland besteht keine Gewerbefreiheit. Rechtsgrundlage für die Führung eines Handwerksbetriebes ist die Handwerksordnung (HandwO). In § 1 HandwO wird festgelegt, daß die Eintragung in die Handwerksrolle Voraussetzung für den selbständigen Betrieb eines Handwerks ist. Die von der Handwerkskammer⁷⁸, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts⁷⁹, zu führende Handwerksrolle stellt ein Verzeichnis aller im Bezirk einer Handwerkskammer ansässigen selbständigen Handwerker dar (§ 6 HandwO).

Handwerksbetrieb kann nur ein Gewerbebetrieb sein, dessen Arbeitsbereich vollständig oder in wesentlichen Teilen einer in der Anlage A zu der Handwerksordnung aufgeführten und damit handwerksfähigen Gewerbeart zuzurechnen ist⁸⁰. Diese Positivliste enthält in sieben Gruppen 94 unterschiedliche Gewerbe, die als Handwerk betrieben werden können.

Weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines Handwerksbetriebes ist, daß er handwerksmäßig betrieben wird (§ 1 II HandwO). Dadurch unterscheidet sich der Betrieb von der Industrie einerseits und dem sogenannten Kleingewerbe anderseits mit Eintragungspflicht bei der Industrie und Handelskammer⁸¹, die nicht dem Berufszulassungsrecht der HandwO unterliegen⁸². Da für die Handwerksmäßigkeit eine Legaldefinition fehlt, unterliegt dieser Begriff einem ständigen Wandel, so daß das deutsche Handwerksrecht von dem sog. „dynamischen Handwerksbegriff“ geprägt ist⁸³. Als Faustformel wird man sagen können, daß es beim Handwerk nicht in der erster Linie um Warenproduktion, sondern um Dienstleistungen im konkreten Fall geht, also nicht um Herstellung von Gütern, sondern um deren Adaption an den Bedarf im Einzelfall⁸⁴. Schließlich ist Voraussetzung einer Eintragung grundsätzlich der Nachweis des sogenannten „Großen Befähigungsnachweises“ (§ 7 I HandwO). Eine Besonderheit des deutschen Handwerks ist die Einteilung in die Ausbildungsstufen Lehrling, Geselle und Meister⁸⁵. Nur der letzte ist zum Betrieb eines Handwerksbetriebes berechtigt. Der Befähigungsgrundsatz ist einer der tragenden Grundsätze des deutschen Handwerksrechts⁸⁶. Die Verpflichtung zur Eintragung in die Handwerksrolle gilt sowohl für natürliche als auch für juristische Personen. Für die Eintragung in die Handwerksrolle ist die Handwerkskammer zuständig, in deren Bezirk der Gewerbetreibende den selbständigen Betrieb seines Handwerks erstmalig beginnen will⁸⁷.

Daraus ergibt sich innerhalb Deutschlands für überregional tätige Handwerksunternehmen mit mehreren Zweigstellen in verschiedenen Handwerkskammerbezirken die Pflicht, für jede Zweigestelle eine separate Eintragung vorzunehmen⁸⁸.

II. Handwerksrechtliche Voraussetzungen für EG-Ausländer

Auch EG-Ausländer genießen keine generelle Sonderstellung, so daß auch für sie eine Eintragung in die Handwerksrolle erforderlich ist⁸⁹.

Die sich hieraus für den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit ergebenen Schwierigkeiten wurden durch eine Verordnungsermächtigungsnorm gem. § 9 HandwO im Jahre 1966 gelöst.

Gem. §§ 7 III, 9 HandwO erfolgt die Eintragung eines Staatsangehörigen eines EG- Mitgliedstaates in die Handwerksrolle der Handwerkskammer aufgrund einer Ausnahmebewilligung vom Meisterbrieferfordernis. Die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Ausnahmebewilligung sind in der EWG-Handwerk-Verordnung festgelegt, mit der die oben erwähnte Gemeinschafts-Richtlinie⁹⁰ in deutsches Recht umgesetzt wurde⁹¹. Danach ist gemäß dem Grundsatz der Qualifikation aufgrund der Berufserfahrung eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle für ein Gewerbe der Anlage A zur HandwO zu erteilen, wenn eine mehrjährige Berufspraxis in leitender Stellung in dem jeweiligen Handwerk nachgewiesen wird⁹².

Auch auf Deutsche, die sich länger im EG-Ausland aufgehalten haben und die Voraussetzungen erfüllen, ist § 9 HandwO anwendbar⁹³.

III. Handwerk in den andere EG-Mitgliedstaaten

In allen Mitgliedstaaten (anders als etwa in den USA⁹⁴ ) gibt es das Handwerk als gewachsenes soziales und ökonomisches Gebilde, nämlich in Kammern organisierte Gewerbe, bei denen der selbständige Betriebsinhaber selbst körperlich mitarbeitet und Arbeitskräfte ausbildet, die Angestellten gelernte Fachkräfte sind, der Arbeitsvorgang meist gänzlich von allen beherrscht wird und die Arbeitsleistung deshalb individuellen Charakter hat⁹⁵. Die Unterschiede sind im einzelnen jedoch teilweise erheblich. Zum einen unterscheidet sich der Handwerksbegriff in den Mitgliedstaaten voneinander⁹⁶, in Frankreich etwa sind auch Taxifahrer Handwerker⁹⁷. Zum anderen gibt es außer in Deutschland, Luxemburg und Österreich nicht das Nachweiserfordernis eines „Großen Befähigungsnachweises“ als Berufszugangs- und Ausübungsvoraussetzung⁹⁸. So genügt etwa in Frankreich zur Eintragung in die dortige Handwerksrolle der Nachweis einer gewissen Berufspraxis⁹⁹.

IV. Praktische Relevanz der Ausnahmegenehmigung für EG-Ausländer

Grundsätzlich wird man sagen können, daß sich das Handwerk als weitgehend bodenständig erwiesen hat. Nach Aussage des Zentralverbandes des deutschen Handwerks (ZDH) wurden im letzten Jahr 178 Ausnahmegenehmigungen nach § 9 HandwO erteilt¹⁰⁰, wobei jedoch nicht ganz klar ist, wie viele der 3683 erteilten Ausnahmegenehmigungen nach 8 HandwO EG-Ausländer erhielten, denn in den meisten Fällen ist das Erfordernis der Meisterprüfung auch unzumutbar im Sinne des § 8 I HandwO, denn diese hatten im Regelfall nicht die Möglichkeit eine deutsche Handwerksausbildung zu erhalten¹⁰¹. Der Grund für den geringen Umfang der Inanspruchnahme der EG-Richtlinien dürfte weniger die mangelnde Flexibilität der Handwerker sein, als vielmehr die Risiken, die mit einer Betriebsgründung, insbesondere im Ausland zusammenhängen. Vor allem des Sprachproblem hindert Handwerker doch häufig daran, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen¹⁰². Aber auch mangelnde Kenntnis der jeweiligen Märkte, der Regeln des Geschäftsverkehrs sowie der einschlägigen Niederlassungs-, Steuer-, Sozial- und Wettbewerbsvorschriften dürften Gründe dafür sein¹⁰³. Schließlich sei erwähnt, daß natürlich auch von Handwerk zu Handwerk sehr große Unterschiede bestehen. Dabei kann man wesentlich drei Kriterien benennen, die ausschlaggebend sind. Ist der Standort des Betriebes in Grenznähe zu einem anderen Mitgliedstaat, ist das Leistungsangebot des Betriebes exportfähig und drittens ist der Betrieb nur lokal oder regional tätig¹⁰⁴.

G. Das EuGH-Urteil „Corsten“

In seiner Entscheidung vom 3.10.2000 hatte sich der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren (Art. 234 EG) mit der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit der Eintragungspflicht für EU-Ausländer in die deutsche Handwerksrolle zu beschäftigen.¹⁰⁵

I. Sachverhalt

Der Architekt Josef Corsten hatte in Deutschland von einem in den Niederlanden niedergelassenen, nicht in die deutsche Handwerksrolle (§ 6 HandwO) eingetragenen Handwerker Estricharbeiten durchführen lassen. Daraufhin wurde gegen ihn wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit ein Bußgeld verhängt, wonach derjenige eine Ordnungswidrigkeit begeht, der von einem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen Handwerker Arbeiten durchführen läßt.

Das AG Heinsberg, bei welchem Corsten Einspruch gegen den Bescheid einlegte¹⁰⁶, legte daraufhin dem EuGH die Frage vor, ob diese Eintragungspflicht in die deutsche Handwerksrolle mit EG-Recht vereinbar sei.

Der EuGH entschied, daß die Eintragungspflicht nur zulässig sei, wenn diese die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) nicht verzögere oder erschwere. Insbesondere dürften keine Verwaltungsgebühren oder anschließenden Beiträge zur Handwerkskammer erhoben werden. Da dies der Fall sei, sei die Regelung mit Art. 49 EG unvereinbar.

II. Die Gesetzeslage und das Eintragungsverfahren

Zur deutschen Gesetzeslage kann grundsätzlich nach oben verwiesen werden. Wie sich aus Anlage A Gruppe I Nr. 9 zur HandwO ergibt, ist der Estrichleger ein Gewerbe, das als Handwerk betrieben werden kann.

Der niederländische Handwerker hätte - auch wenn er nur einmalig eine Leistung in Deutschland erbringen wollte - eine Erlaubnis zur Ausübung seiner handwerklichen Tätigkeit und Eintragung in die Handwerksrolle beantragen müssen. Zum Ablauf dieses Verfahrens stellte das AG Heinsberg folgendes fest¹⁰⁷. Der Handwerker muß eine von den heimischen Behörden ausgestellte Bescheinigung über die Dauer seiner beruflichen Tätigkeit und seiner Qualifikationen, welche unter Umständen in die deutsche Sprache zu übersetzen, der deutschen Handwerkskammer vorlegen. Die Handwerkskammer prüft, ob diese Nachweise den in der EWG-Handwerksverordung (vgl. oben und Anlage 4) festgelegten Bedingungen entspricht.

Nach positiver Entscheidung wird diese zusammen mit einem vom Handwerker ausgefüllten Antrag auf Bewilligung einer Ausnahme von der Pflicht zum Nachweis des Meisterbriefes (§ 9 HandwO) an den Regierungspräsidenten weitergeleitet. Nach der Bezahlung von 300 bis 500 DM kann dann der Handwerker unter Vorlage der Bewilligung zusammen mit einem aktuellen Auszug aus dem Handelsregister unter Bezahlung einer weiteren Gebühr bei der Handwerkskammer Antrag auf Eintragung in die Handwerksrolle stellen. Daraufhin erhält er nach insgesamt 4-6 Wochen eine sogenannte Handwerkskarte, mit welcher er in Deutschland handwerklich tätig werden darf.

III. Die Urteilsgründe

Gegen Sekundärrecht, also die Richtlinie 64/427/EWG (vgl. oben und Anlage 3) selbst wurde direkt nicht verstoßen, denn diese enthält hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens zur Erteilung einer Ausnahmeerlaubnis keine näheren Regelungen¹⁰⁸. Der EuGH stellte fest, daß die Eintragungspflicht eine Beschränkung des Art. 49 EG sei. Nach ständiger Rechtsprechung¹⁰⁹ verlange Art. 49 EG nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung von EG-Ausländern auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit, sondern darüber hinaus auch die Aufhebung aller Beschränkungen, sofern diese geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, zu unterbinden, zu beschränken oder weniger attraktiv zu machen. Dies gelte auch, wenn diese Beschränkungen auch Inländern gegenüber gelten.

Diese Beschränkungen können in ständiger Rechtsprechung¹¹⁰ nur durch Vorschriften gerechtfertigt werden, die auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen, für alle im Gebiet des Aufnahmelandes tätigen Personen gelten und soweit dieses Interesse nicht durch die Vorschriften geschützt werde, denen der Dienstleistende in seinem Herkunftland unterliege.

Der Gerichtshof hielt die von der Bundesregierung und vom Kreis Heinsberg vorgebrachten Argumente, die Eintragungspflicht solle sicherstellen, daß die Qualität der ausgeführten Arbeiten gewährleistet sei und somit der Auftraggeber vor Schäden bewahrt würde, außerdem die Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks für zwingende Gründe des Gemeinwohls, die auch nicht durch Vorschriften des Mitgliedstaates gewahrt sind, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist¹¹¹.

Jedoch müßten auch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des „effet utile“ (= praktische Wirksamkeit)¹¹² gewährleistet sein.

Zunächst ist das Eintragungsverfahren geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Die Handwerksrolle gibt den Behörden und der Öffentlichkeit Auskunft darüber, welche Unternehmen in erlaubter Weise handwerkliche Tätigkeiten im Bereich der jeweiligen Handwerkskammer ausüben und ermöglicht es diesen dadurch handwerkliche Arbeiten nur den Dienstleistenden anzuvertrauen, die imstande sind, gute Leistungen zu erbringen¹¹³.

Das Eintragungsverfahren in seiner konkreten Ausprägung gehe aber über das hinaus, was erforderlich sei. Die deutschen Behörden seien an die Bescheinigung bezüglich der Qualifikationsnachweise der ausländischen Behörden gebunden. Deshalb werde keine eingehende Prüfung durchgeführt, das Verfahren habe nur formellen Charakter. Weiterhin werde dürfe durch eine nationale Regelung die EG-Richtlinie 64/427 (jetzt ersetzt durch die Richtlinie 1999/42/EG, vgl. Anlage 5), die zum Zwecke der Harmonisierung der Bedingungen für die Aufnahme von Handwerkstätigkeiten im Ausland erlassen wurde, und den Vertragsbestimmungen zur Dienstleistungsfreiheit nicht ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt werden.

Die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit würde jedoch praktisch unmöglich gemacht werden, wenn ein Handwerker für die Ausführung eines einzigen Auftrages hohe Gebühren bezahlen und wochenlang warten müßte. Denn zumindest bei kleineren Vorhaben sei dann der zu erwartende Gewinn wirtschaftlich gesehen nicht mehr attraktiv¹¹⁴.

Im Gegensatz zum deutschen Handwerksrecht müsse deshalb eine Unterscheidung zwischen der Niederlassung im EG-Ausland und dem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr durchgeführt werden¹¹⁵.

Im Ergebnis stehen also die Vorschriften des Art. 49 EG und der Richtlinie 64/427 der deutschen Regelung zur Eintragungspflicht entgegen. Die letzte ist deswegen relativ unwirksam¹¹⁶.

H. Bewertung des Urteils

I. Kritik

Zusammenfassend ist festzustellen, daß der EuGH die Beitragspflicht, nicht aber das Eintragungserfordernis an sich beanstandet hat. Dies wurde im Schrifttum kritisiert und auch vom Generalanwalt in seinem Schlußantrag anders gesehen¹¹⁷. Zwingender Grund des Allgemeininteresses sei die Leistungsfähigkeit des Handwerks als Ganzem und die Qualitätssicherung. Zur Erreichung dieses Zieles sei die Eintragungspflicht als solche nicht wirklich erforderlich. Ob dies wirklich so ist, ob es also ein milderes Mittel zur Erreichung dieses Zieles gibt, halte ich für zweifelhaft. Bezeichnenderweise ist gerade der Vorschlag, den Früh¹¹⁸ selbst macht, statt einer Ausnahmebewilligung könne man doch Sicherheiten leisten, sicher nicht milder. Schließlich ist auch in der neuen Richtlinie 1999/42/EG vorgesehen, daß ein Antrag auf Genehmigung der Ausübung der betreffenden Tätigkeit im Aufnahmeland zu stellen ist und diesem Antrag ein von den heimischen Behörden ausgestellter Nachweis der Berufserfahrung beizufügen ist¹¹⁹.

Damit wird das bestehende Verfahren im seinem Grundsatz anerkannt.

Meines Erachtens könnte man vielmehr fragen, ob die Bewertung des EuGH, die Beitragspflicht für die Eintragung in die Handwerksrolle sei nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig, wirklich zwingend ist. Der von der Handwerkskammer nach Genehmigung der Aufsichtsbehörde festgelegte Beitrag (§ 113 I HandwO) setzt sich in der Regel zusammen aus einem Grundbeitrag und einem Zusatzbeitrag (§ 113 II HandwO). Dieser Zusatzbeitrag wird wiederum normalerweise in Form eines bestimmten Prozentsatzes des Gewerbesteuermeßbetrages oder Gewerbeertrages erhoben (§ 113 II 3 HandwO). In Deutschland, im Unterschied etwa zu Frankreich, finanzieren sich die Kammern weitestgehend durch Beiträge¹²⁰. Die Handwerkskammer wird im Interesse aller im inländisch arbeitenden Handwerker tätig. So können selbstverständlich auch ausländische Handwerker zum Beispiel die Beratungs- und Serviceleistungen der Kammer wahrnehmen¹²¹. Bei nur kurzfristiger Tätigkeit im Inland und der damit verbundene geringeren Inanspruchnahme der Handwerkskammer wird dieser Umstand regelmäßig bereits bei der Bemessung des Zusatzbeitrages einkalkuliert¹²². Bei sehr hohen Grundbeiträgen könnte man dann eventuell erwägen, ob diese unverhältnismäßig sind. Dies stellt aber nur die Höhe der Beiträge, und nicht die Beiträge also solche in Frage. Man hätte also im Fall „Corsten“ durchaus zu dem Ergebnis kommen können, daß ein niedrigerer Beitrag, der in einem angemessenen Verhältnis zum erwarteten Gewinn des Estrichlegers gestanden hätte, noch erforderlich gewesen wäre.

In Bezug auf die zukünftige Erhebung von Beitragssätzen in vergleichbaren Fällen, ist das Urteil im übrigen auch durchaus auslegungsfähig. Zwar könnte man der Ansicht sein, daß der EuGH Beiträge bei einmaliger Leistungserbringung über die Grenze generell für unzulässig erachtet. Richtigerweise werden die entsprechenden Passagen im Urteil¹²³ jedoch so verstanden werden müssen, daß nur solche Beiträge nicht erhoben werden dürfen, die die praktische Wirksamkeit der Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen. Bei entsprechend großen Aufträgen mit einer höheren Gewinnerwartung als dies im Fall „Corsten“ gegeben war, erscheint somit auch bei einmaliger Leistungserbringung der volle Beitragssatz nicht unangemessen¹²⁴.

Meiner Ansicht nach könnte man also durchaus vertreten, daß auch ausländische Handwerker, die nur kurzfristig in Deutschland tätig werden, nicht generell von der Beitragspflicht auszunehmen sind¹²⁵. Insgesamt müßte aber die Geschwindigkeit des Ausnahmeverfahrens gestrafft werden, etwa indem man gleich die Kammer ohne Hinzuziehung der vorgesetzten Behörde entscheiden läßt, ob die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen; das zweistufige Verfahren also einstufig gemacht wird.

II. Die aktuelle Eintragungspraxis nach dem Urteil

Die einzelnen Handwerkskammern haben in Bezug auf ihre Eintragungspraxis bei einmalige Leistungserbringung über die Grenze unterschiedlich auf das EuGH-Urteil reagiert, was momentan zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt. Für die Handwerkskammern in Freiburg und Karlsruhe etwa hat das Urteil überhaupt keine Folgen. Diese haben schon vor mehreren Jahren erkannt, daß für die Kammer selbst die Kosten des Eintragungsverfahrens bei einmaliger Leistungsbringung unrentabel hoch sind, wenn jeder EG-Ausländer bei einmaliger Leistungserbringung in die Handwerksrolle eingetragen werden würde. Deshalb wird bei diesen Handwerkskammer in Abstimmung mit dem Regierungspräsidium der Begriff des „Handwerks als stehendes Gewerbe“ in § 1 HandwO, der eine gewisse Dauer der erwerblichen Tätigkeit erfordert, dahingehend ausgelegt, daß bei einmaliger Tätigkeit, die nicht länger als 4 Wochen dauert, schon gar kein eintragungsbedürftiges Handwerk ausgeübt wird.

Bei der Handwerkskammer Aachen wurde das Eintragungsverfahren beschleunigt. Hier wird nicht mehr das vom EuGH gerügte zu langwierige zweistufige Verfahren durchgeführt, sondern das alte Eintragungsverfahren mit Genehmigungsbedürftigkeit durch die Bezirksregierung wurde durch eine bloße Registrierung des Handwerkers ersetzt. Gebühren werden dort aber weiterhin erhoben.

Für Bayern ist die Relevanz des Urteils dadurch abgeschwächt, daß zumindest mit Österreich ein bilaterales Abkommen existiert, daß bei vorübergehender Leistungserbringung keine Eintragung erforderlich ist, solange die formellen Voraussetzungen für eine solche vorliegen. Bei EG-Ausländern aus anderen Mitgliedstaaten wird bei vorübergehender Leistungserbringung von der Handwerkskammer München ein Beitrag in Höhe von einem Zwölftel des üblichen Jahresbeitrags erhoben, wenn sich der Handwerker eintragen läßt; dieser wird aber darauf hingewiesen, daß eine Eintragung nicht mehr zwingend erforderlich sei.

Insgesamt sind wohl mehrere Wege gangbar, um den Anforderungen durch das EuGHUrteil gerecht zu werden. Da die Beitragssatzungen der Handwerkskammern generell eigentlich keine Ausnahme von der Pflicht zur Beitragserhebung vorsehen, könnte man diese entweder für unanwendbar halten, bis diese entsprechend geändert sind. Man könnte aber auch vertreten, daß solange die Beitragssatzungen nicht geändert sind, eben keine Eintragung in die Handwerksrolle erforderlich ist.

Die neue Richtlinie 1999/42/EG (vgl. Anlage 5), die die Richtlinie 64/427, die im für die EuGH-Entscheidung „Corsten“ maßgeblichen Zeitpunkt galt, ersetzte, ist eigentlich bis zum 31.Juli 2001 in das deutsche Recht umzusetzen (Art 14 RL). Ob dies zur Gelegenheit genommen wird, die Verfahrensregeln in der HandwO an das neue Urteil anzupassen, bleibt abzuwarten¹²⁶. Es war jedenfalls vorab nicht vom Bundeswirtschaftsministerium zu erfahren, da der zuständige Sachbearbeiter schon seit längerer Zeit erkrankt und deshalb nicht einsatzbereit ist, und es deswegen auch nicht zu einer fristgerechten Umsetzung der Richtlinie kommen wird. Jedenfalls wird man versuchen, die unterschiedliche Praxis der Handwerkskammern beim voraussichtlich im Herbst stattfindenden nächsten Bund-Länder-Ausschuß zu vereinheitlichen.

III. Die möglichen Folgen des Urteils für den „Großen Befähigungsnachweis“

Die Frage die sich aufdrängt lautet: Wird das Urteil der Stein des Anstoßes zur Abschaffung des „Großen Befähigungsnachweises“ sein? Es gäbe zwei Möglichkeiten, wie dies geschehen könnte. Mittels EG-Rechts oder im nationalen Recht.

1. EG-Recht

Sind Beschränkungen aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig, können sie nur gem. Art 47 EG (auf den Art 55 EG für die Dienstleistungen verweist) durch Koordinierungs- und Anerkennungsrichtlinien beseitigt werden. Der in der Handwerksordnung verankerte „Große Befähigungsnachweis“ fällt in den Anwendungsbereich des Art 47 II 2 EG¹²⁷. Damit erfordert eine Änderung oder gar Abschaffung auf Veranlassung der EG eine einstimmige Entscheidung im Rat, d.h. diese ist nicht gegen den Willen der Bundesregierung durchsetzbar.

2. Deutsches Recht

Weitere Möglichkeit wäre die Abschaffung durch den deutschen Gesetzgeber. Im Schrifttum wurde das Urteil des EuGH teilweise als ein Anstoß an den deutschen Gesetzgeber zur grundlegenden Deregulierung¹²⁸ des deutschen Handwerksrechts beurteilt¹²⁹. Man solle jetzt endlich den „Großen Befähigungsnachweis“ abschaffen¹³⁰.

Der Zentralverband des deutschen Handwerks (ZDH) hingegen begrüßte die Entscheidung des EuGH in der Sache „Corsten“. Zum bestehenden System des „Großen Befähigungsnachweises“ habe sich der EuGH nicht geäußert, denn dessen Gemeinschaftsrechtskonformität sei in diesem Verfahren nicht streitig gewesen. Die Europäische Kommission habe jedoch im laufenden Verfahren deutlich gemacht, daß die Sicherung der Qualität handwerklicher Arbeiten und des Verbraucherschutzes durchaus eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des „Großen Befähigungsnachweises“ rechtfertigen kann¹³¹.

Die Bewertung des Kammersystems und des „Großen Befähigungsnachweises“ durch die obigen Autoren als protektionistisches Relikt aus Zunftzeiten, welches in Zeiten des freien Wettbewerbs nicht mehr aktuell ist, ist meines Erachtens nicht zutreffend¹³². Gerade in jüngerer Zeit (etwa BSE-Krise) wurde deutlich, daß ein großes Interesse an einem umfassenden Verbraucherschutz besteht. Hierfür sind Zertifizierungen, die einen hohen Qualitätsstandart garantieren, unerläßlich. Dies wird zunehmend auch in anderen Mitgliedstaaten¹³³, zum Beispiel in Frankreich, erkannt, wo man dazu übergeht Qualifikationen anzubieten, deren Vergabe sich die dortigen Handwerkskammern vorbehalten¹³⁴.

Vergleicht man die jeweiligen Wettbewerbspositionen des Wirtschaftsbereichs Handwerk in den einzelnen Mitgliedstaaten, so läßt sich als die Schlußfolgerung ziehen, daß sich der Leistungsstand des Handwerks gerade in denjenigen Staaten auf hohem Niveau befindet, in denen die selbständige Berufsausübung von einem handwerklichen „Befähigungsnachweis“ abhängig gemacht wird¹³⁵. Gerade im Handwerk wird der „Große Befähigungsnachweis“ mit der qualifizierten Meisterprüfung als Vorteil für deutsche Handwerksunternehmer im Wettbewerb bezeichnet¹³⁶.

Schließlich ist zu bedenken, daß ein Erweichen oder gar Auflösen des Meisterbrieferfordernisses auf erheblichen Widerstand stoßen würden. Der Zusammenschluß der Handwerkerschaft in eigenen Organisationen hat eine Tradition, die bis ins 12. Jahrhundert zurückreicht¹³⁷, eine fachbezogene Berufszugangsschranke durch das Erfordernis eines fachlichen Qualifikationsnachweises in Form eines Meisterstücks ist seit dem 14. Jahrhundert nachgewiesen¹³⁸. Versuche der Abschaffung des „Großen Befähigungsnachweises“ gab es immer wieder¹³⁹. So stand etwa noch im Programm der regierenden Bundesregierung, man wolle die sog. „berufsbegleitende Meisterprüfung“ einführen, was bedeutetet, daß schon die Anmeldung zur Meisterprüfung ausgereicht hätte, einen Handwerksbetrieb zu eröffnen. Dies wurde dann im Laufe der Legislaturperiode wieder verworfen. Gerade im Bereich des sog. „Gefahrenhandwerks¹⁴⁰ “ sind es nicht nur die Handwerkskammern und -innungen, sondern auch z.B. die Industrie oder die Engergieversorger, die ein Interesse daran haben, daß etwa an ihren Stromnetzen nur Fachkräfte mit hoher nachgewiesener beruflicher Qualifikation tätig werden.

Daß in anderen EG-Mitgliedstaaten nichts dem „Meisterbrief“ Vergleichbares existiert, bedeutet schließlich auch nicht, daß man dort fortschrittlicher und wettbewerbsfreundlicher ist. Dies hängt vor allem mit dem Wohlstandsgefälle und dem unterschiedlichen Ausbildungsniveau zusammen. Eine „Nivellierung der Standards“ nach unten kann aber nicht das Ziel sein.

Im Ergebnis ist festzuhalten, daß unabhängig davon, ob man den „Großen Befähigungsnachweis“ wie hier befürwortet oder nicht, er jedenfalls nicht durch das neue EuGH-Urteil gefährdet ist.

I. Das Problem der Inländerdiskriminierung

Der deutsche Handwerker muß nach wie vor nachweisen, daß er Inhaber des „Großen Befähigungsnachweises“, also eines Meisterbriefes ist, bevor er in die Handwerksrolle eingetragen wird (§§ 6, 7 HandwO) und damit die Erlaubnis zum Betrieb eines selbständigen Handwerksbetriebes erhält. Ausländer und Deutsche, die im längere Zeit im Ausland gearbeitet haben, haben es bedeutend leichter. Sie müssen mehr oder weniger nur nachweisen, mindestens 6 Jahre in dem von Ihnen angestrebten Handwerk gearbeitet zu haben. Sie können dann gemäß § 9 HandwO iVm mit der EWG-Handwerksrichtlinie eine Ausnahmebewilligung erlangen und in die Handwerksrolle eingetragen werden. Außer in Luxemburg und Österreich müssen Handwerker im EG-Ausland keine „Großen Befähigungsnachweise“ erbringen.

Es stellt sich somit die Frage der sogenannten Inländerdiskriminierung (=umgekehrte Diskriminierung oder discrimination à rebours¹⁴¹ ).

I. Gemeinschaftsrecht

Zunächst ist die Frage zu stellen, ob das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten verbietet, ihre eigenen Staatsangehörigen schlechter zu stellen als Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten. Nach einer Mindermeinung verbietet das Gemeinschaftsrecht auch Inländerdiskriminierungen¹⁴². Mit den verbindlichen Zielen des Binnenmarktes und eines unverfälschten Wettbewerbs in einem grenzenlosen Binnenmarkt seien auch Schlechterstellungen eigener gegenüber fremden Staatsangehörigen unvereinbar. Wegen des fortgeschrittenen Entwicklungsstandes der Integration sei eine Differenzierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nicht mehr gerechtfertigt¹⁴³. Die ganz herrschende Meinung¹⁴⁴, insbesondere der EuGH in ständiger Rechtsprechung¹⁴⁵ lehnen dies ab. Das Diskriminierungsverbot der Art. 43, 49 EG gilt nur für grenzüberschreitende Tätigkeiten. Zum Wortlaut des Art 49 EG ist festzustellen, daß dieser nicht ausdrücklich darauf beschränkt ist, daß der Bürger sein Recht in einem anderen Mitgliedstaat als dem eigenen geltend macht.¹⁴⁶ Auch hier wird eine grenzüberschreitende Tätigkeit vorausgesetzt. Gleiches gilt trotz des entgegenstehenden Wortlauts nach der Rechtsprechung des EuGH auch für Art 43 EG¹⁴⁷.

Die nationalen Zugangsregelungen werden von den Grundfreiheiten des EG aufgrund deren Anwendungsvorrangs nur zurückgedrängt, soweit Personen, die sich auf sie berufen grenzüberschreitend tätig werden und deshalb überhaupt erst in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten kommen. Ebenso hilft Art 12 EG dem deutschem Handwerker nicht weiter, denn auch hier gilt wiederum, daß bei Inlandssachverhalten der Anwendungsbereich des Vertrages nicht eröffnet ist. Es steht dem nationalen Gesetzgeber also grundsätzlich frei, an die eigenen Bürger höhere Anforderungen zu stellen¹⁴⁸.

II. Deutsches Verfassungsrecht

Die Inländerdiskriminierung ist folglich anhand des deutschen Verfassungsrechts zu messen. Aktualität gewinnt diese Frage durch eine neue Entscheidung des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs¹⁴⁹. Es um ging um eine Vorschrift der österreichischen Gewerbeordnung, die Ausnahmen von Erfordernis eines „Befähigungsnachweises“ zuließ, unter der Voraussetzung des Nachweises bestimmter Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat. Der Verfassungsgerichtshof, der den Gleichheitssatz in einer Weise anwendet, die deutschen Maßstäben entspricht¹⁵⁰, kam zu der Überzeugung, daß eine solche Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sei. Damit werden durch den Umweg über das Verfassungsrecht auch Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug nach Gemeinschaftsrecht beurteilbar¹⁵¹.

1. Unmittelbare Auswirkungen auf die Verfassungskonformität des „Großen Befähigungsnachweises“ an sich in Deutschland hat das Urteil des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs nicht¹⁵², denn der in Österreich geltende „Befähigungsnachweis“ wurde ausdrücklich für verfassungskonform erklärt. Zur Frage, ob das Erfordernis des Meisterbriefes gegen Art. 12 GG¹⁵³ verstößt, ist folgendes festzustellen. Der „Große Befähigungsnachweis“ wurde vom BVerfG im Jahre 1961 für verfassungskonform befunden¹⁵⁴. Das Meisterbrieferfordernis stellt aufgrund seiner berufsregelnden Intention einen Eingriff in die Berufsfreiheit und zwar gemäß der sogenannten Drei-Stufen-Theorie eine subjektive Zulassungsvoraussetzung dar¹⁵⁵. Subjektive Berufszulassungsvoraussetzungen sind nur zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes gerechtfertigt¹⁵⁶. Legitimes Ziel ist die Erhaltung und Förderung eines gesunden, leistungsfähigen Handwerksstandes als Ganzem, sowie die Sicherung des Nachwuchses für die gesamte Wirtschaft¹⁵⁷. Zur Erreichung dieses Ziels ist der „Große Befähigungsnachweis“ auch geeignet. Die Erforderlichkeit ist angreifbar, weil die grundrechtsschonenderen Regelungen für Handwerker aus dem EG-Ausland vom deutschen Gesetzgeber in § 9 HandwO selbst als ausreichend akzeptiert worden sind. Jedoch ist zu beachten, daß der Gesetzgeber bzgl. der Erforderlichkeit einer Maßnahme wegen der oft schwierigen Beurteilung derart komplexer empirischer Zusammenhänge im Unterschied zur Verwaltung eine Einschätzungsprärogative hat¹⁵⁸.

Ebenso liegt keine zu einem Verstoß gegen Art 3 I GG führende willkürliche Ungleichbehandlung vor¹⁵⁹, denn bei einem deutschen Handwerker, der sich in Deutschland selbständig machen möchte, liegt schon gar nicht der gleiche Sachverhalt vor, wie bei einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates, der seine berufliche Tätigkeit im Ausland ausgeübt hat und nun in Deutschland selbständig ein Handwerk betreiben möchte, denn letzterer hatte niemals die Gelegenheit, den in der HandwO regelmäßig vorgesehenen Weg zur selbständigen Ausübung eines Handwerks einzuschlagen¹⁶⁰.

2. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Anforderung in § 1 EWG-Handwerk- Verordnung, daß nur ein Nachweis der beruflichen Qualifikation, welche in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wurde (vgl. Anlage 4), mit dem Gleichheitssatz vereinbar ist. Wäre dies nicht der Fall, könnten sich auch deutsche Handwerker, die im Inland eine mehrjährige Berufspraxis nachweisen könnten, in die Handwerksrolle eintragen lassen. Ein die Ungleichbehandlung rechtfertigender Grund ist nach Ansicht des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs nicht allein darin zu sehen, daß die Umsetzung auf gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben beruht¹⁶¹. Mit dem Ziel der Erhaltung eines hohen Niveaus der gewerblichen Tätigkeit, das das Befähigungsnachweissystem als solches rechtfertigt, ließe sich die Differenzierung ebenfalls nicht erklären, denn eine ebensolange Berufstätigkeit im Inland wie für Handwerker aus dem Ausland gefordert wird, komme diesem Ziel nicht weniger, sondern eher mehr als eine im Ausland entgegen¹⁶².

Als Rechtfertigung der Ungleichbehandlung könnte man jedoch anführen, daß es schließlich auch deutschen Handwerkern möglich ist, sich auf die Handwerksverordnung zu berufen, wenn sie eine entsprechende Tätigkeit im Ausland aufweisen können. Auf die Grundfreiheiten kann sich nur berufen, wer von ihnen Gebrauch macht. Wer im eigenen Lande bleibt, unterfällt der Regelung, die der nationale Gesetzgeber trifft. So betrachtet, rechtfertigt sich eine Inländerbenachteiligung daraus, daß sich der betroffene Inländer nicht dem Schutz des Gemeinschaftsrecht unterstellt, weil er keinen grenzüberschreitenden Tatbestand erfüllt¹⁶³.

Unabhängig von der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ist noch zu bedenken, daß aufgrund der wenigen Fälle, in denen EG-Ausländer eine Ausnahmegenehmigung beantragen, das Gewicht der Ungleichbehandlung praktisch eher als gering einzuschätzen ist¹⁶⁴. Dieses Argument wird aber dann hinfällig, wenn etwa im Rahmen der EU- Osterweiterung nach Ablauf der Übergangsfristen, soweit solche denn vereinbart werden sollten, die Zahl der grenzüberschreitend tätigen Handwerksbetriebe zumindest im Grenzbereich ein erhebliche wirtschaftliche Relevanz erreichen könnte.

Weiterhin ist darauf hinzuweisen, daß Härten für deutsche Handwerker im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 8 HandwO überwunden werden können¹⁶⁵, der auch für Deutsche die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung vom Erfordernis des Nachweises eines Meisterbriefes zur Handwerksrolleneintragung vorsieht¹⁶⁶.

Schließlich relativiert sich die Inländerdiskriminierung dadurch, daß ein ausländischer Handwerker, der sich hier in die Rolle eintragen läßt und damit die Berechtigung zum Betreiben eines selbständige Handwerksbetriebes erhält, nicht alle Vorteile genießt, die ein deutscher „Meister“ für sich in Anspruch nehmen kann. Insbesondere darf er keine Lehrlinge ausbilden und kann auch nicht den Titel „Meister“ führen¹⁶⁷.

J. Problem der Schwarzarbeit und EU-Osterweiterung

Als letzter Aspekt sei noch erwähnt, daß das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwArbG) in § 1 I Nr. 3 regelt, daß „ordnungswidrig handelt, wer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbringt, obwohl er ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein“.

Einige Zahlen¹⁶⁸: Die Schattenwirtschaft hat jährliche Wachstumsraten von ca. 8 % und wuchs damit im letzten Jahr doppelt so schnell wie der am stärksten wachsende Wirtschaftszweig Deutschlands. Geschätzter Umsatz für das Jahr das 2000: 640 Milliarden DM, das sind 16 % des Bruttoinlandsprodukts. Davon entfallen aufs Handwerk nach Schätzungen 100 Milliarden Mark. Das entspricht 10 % des Gesamtumsatzes. 500.000 Arbeitsplätze könnten im Handwerk zusätzlich geschaffen werden, würde nicht schwarz gearbeitet. Daraus erwachsen Beitragsausfälle an Sozialabgaben und Steuern in dreistelliger Milliardenhöhe.

Aus der Sicht des Handwerks sind es allein die hohen Lohnnebenkosten, die rund 80 % der Lohnkostenanteile ausmachen, die die Handwerker in die Schwarzarbeit treiben¹⁶⁹. Aber es sind auch andere Gründe für die Schwarzarbeit denkbar. Zum einen wird vertreten, der „Große Befähigungsnachweis“ dränge bestimmte Anbieter in die Illegalität¹⁷⁰. Zum anderen könnte man auf die Idee kommen, daß auch andere Zugangsschranken zur Ausübung eines Handwerks, nicht automatisch dazu führen, daß die entsprechenden Handwerksarbeiten nicht ausgeführt, sondern daß diese Leistungen in der Schattenwirtschaft erbracht werden.

Für die geplante Osterweiterung der EU sind lange Übergangsfristen vorgesehen, während denen die EG-Vorschriften über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gegenüber den Beitrittsstaaten nicht zur Anwendung kommen sollen.

Ob die Konkurrenz aus den osteuropäischen Staaten wirklich auf diese Weise abgewehrt werden sollte und kann, ist zweifelhaft. Als wesentlicher Faktor zum Nachteil der deutschen Handwerker wird in diesen Zusammenhang häufig der Preis der handwerklichen Leistung genannt. Die hohen Lohnkosten in Deutschland seien ein Wettbewerbsnachteil. Aber auch hier muß man sehen, daß der deutsche Handwerker mit dem Meisterbrief einen Qualifikationsnachweis erbringen kann, der diesen Wettbewerbsnachteil teilweise wieder auszugleichen in der Lage ist. Es kommt schließlich hinzu, daß hohe Arbeitskosten durch hohe Produktivität ausgeglichen werden können. Bei der Produktivität nimmt Deutschland eine führende Position im internationalen Vergleich ein¹⁷¹.

K. Ergebnis

Die zwei Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sind für das Handwerk in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft mit Unterschieden im einzelnen bereits seit 1964 im Grundsatz verwirklicht. Aufgrund des meist lokalen Aktionskreises der Handwerksbetriebe ist die praktisch Bedeutung jedoch verhältnismäßig gering geblieben¹⁷². Das deutsche Handwerksrecht mit seinen Besonderheiten, insbesondere dem „Großem Befähigungsnachweis“ steht auch unter dem Einfluß des EG-Rechts weiterhin auf festem Boden. Daran ändert auch das neue Urteil des EuGH in der Rechtssache Corsten nichts. Auch unter dem Aspekt der Inländerdiskriminierung ergibt sich nichts anderes. Mit Spannung zu erwarten bleibt jedoch, welche Veränderungen sich aus der EU-Osterweiterung ergeben, sei es wegen des Problems der Schwarzarbeit bei langen Übergangsfristen oder wegen des größeren Umfanges, mit dem die Grundfreiheiten nach dem Ende von Übergangsfristen wahrgenommen werden.

[...]

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¹ EuGHE 1982, 1409 (1431), vgl. auch die Konkretisierung in Art 3 EG.

² satt aller: Streinz RN 668.

³ Bleckmann RN 1742.

⁴ Bleckmann RN 1744.

⁵ EuGH Rs C-250/95, Slg. 1997, I- 2471 - Futura Participations und Singer.

⁶ seit EuGH Rs 2/74 (Reyners) = EuGHE 1974, 631 (652) ständige Rspr.; Geiger Art 43 EGV RN 3.

⁷ statt vieler: Bleckmann RN 1592.

⁸ Bleckmann RN 1649 ff.

⁹ Odenthal JA 1996, 309 (310).

¹⁰ Streinz RN 664.

¹¹ Bleckmann RN 1593.

¹² Bleckmann RN 1592; Callies/Ruffert/Bröhmer Art 43 RN 10 ff.

¹³ Bleckmann RN 1597; EuGH Rs. C-55/94 (Gebhard).

¹⁴ Schwarze/Schlag Art 43 EGV RN 19, 20.

¹⁵ Bleckmann RN 1607.

¹⁶ Oppermann RN 1587.

¹⁷ Streinz RN 661.

¹⁸ Oppermann RN 1586.

¹⁹ Schweitzer/Hummer RN 1166 ff.

²⁰ vgl. etwa BGHZ 97, 269 (271).

²¹ Hollje-Lüerßen S. 68.

²² für Interessierte zur jüngere EuGH-Entscheidung Rs. C-212/97 (Centros): Timme/Hülk „Das Ende der Sitztheorie im internationalen Gesellschaftsrecht?“, JuS 1999, 1055 ff.

²³ BGH, Vorlagebeschluß, ZIP 2000, 967.

²⁴ Schwarze/Schlag Art 43 RN 32.

²⁵ h.M.: vgl. nur Streinz RN 666.

²⁶ Bleckmann RN 1640 f.; Geiger Art 43 EGV RN 22 ff.

²⁷ Nachweise bei Oppermann RN 1623.

²⁸ EuGH Rs. 249/81.

²⁹ Callies/Ruffert/Kluth Art 50 RN 44.

³⁰ EuGH Rs. 76/86.

³¹ Ahlt S. 112; Callies/Ruffert/Kluth Art 50 RN 44 ff.; EuGH Rs. 36/74 (Walrave).

³² Schwarze/Holoubek Art 49 RN 40.

³³ Oppermann RN 1625.

³⁴ EuGHE 1974, 631 (655) (Reyners); Bleckmann RN 1628.

³⁵ Bleckmann RN 1632.

³⁶ Warenverkehrsfreiheit: EuGH 8/74 (Dassonville) und EuGH 120/78 (Cassis de Dijon),

Dienstleistungsfreiheit EuGH Rs 33/74 (van Binsbergen), Arbeitsnehmerfreizügigkeit: EuGH C-415/93 (Bosman).

³⁷ vgl. etwa aus der Ausbildungsliteratur: Hailbronner JuS 1991, 917 (919 f.); Weiß S.65.

³⁸ aus der Rspr. grundlegend: EuGH Rs. C-55/94 (Gebhard); zuletzt: EuGH Rs. C-255/97 (Pfeiffer/Löwa), Slg. 1999, I-2835.

³⁹ Streinz RN 676; Everling GS Knobbe-Keuk 1997, 607 (612); Craig/deBúrca S. 746 ff.; Schwarze/Schlag Art 43 RN 3 f.; 45 ff.; Lenz/Scheuer Art 43 RN 7 ff.

⁴⁰ vgl. Anlage 1 zum Wortlaut des Art 52 a.F. EGV.

⁴¹ Schwarze/Schlag Art 43 EGV RN 3 f., RN 45 ff.; Callies/Ruffert/Bröhmer Art 43 RN 28.

⁴² vgl. z.B.: EuGH Rs. C-76/90 (Säger/Dennemeyer).

⁴³ dazu ausführlich unten bei EuGH: „Corsten“.

⁴⁴ EuGH Rs. C-267, 268/91.

⁴⁵ dafür: Everling GS f. Knobbe-Keuk, S. 607 (621), Ahlt, S. 112; dagegen: Lenz/Scheuer Art 43 RN 10.

⁴⁶ Oppermannn RN 1530.

⁴⁷ Satorius II Nr. 180b.

⁴⁸ Streinz RN 703; Schwarze/Schlag Art 43 RN 53.

⁴⁹ Trautwein JA 1995, 191 (193); anderer Ansicht: Lenz/Hakenberg Art 49/50 RN 25.

⁵⁰ EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard).

⁵¹ EuGH Rs. C-222/95 (Parodi).

⁵² EuGH Rs. C-340/89 (Vlassopoulou).

⁵³ EuGHE Rs. C-484/93 (Svensson); Lenz/Hakenberg Art 49/50 EG RN 26.

⁵⁴ Schwarze/Schlag Art 43 RN 49.

⁵⁵ Oppermann RN 1592.0

⁵⁶ EuGH Rs. 33/74 (van Binsbergen).

⁵⁷ EuGH Rs. 6/64 (Costa/ENEL).

⁵⁸ EuGH Slg. 1988, 5365; Callies/Ruffert/Kluth Art 50 RN 9.

⁵⁹ Lenz Art. 49/50 EG, RN 9, Ahlt S. 117.

⁶⁰ EuGH, Rs. C-294/97.

⁶¹ zur Diskussion der Inländerdiskriminierung vgl. unten.

⁶² Bsp.: EuGH EuZW 1994, 473.

⁶³ EuGH C-384/93.

⁶⁴ EuGH, Rs C-398/95.

⁶⁵ vgl. Schwarze/Holoubek Art 49 RN 27.

⁶⁶ Oppermann RN 1593.

⁶⁷ EuGH Rs. 33/74 (van Binsbergen), Everling FS Knobbe-Keuk 1997, 607 (616); Craig/deBúrca S.780 ff.; Kort JZ 1996, 132 (135).

⁶⁸ vgl. oben S. 8.

⁶⁹ Schwarze/Holoubek Art 49 RN 60 ff.

⁷⁰ EuGH NJW 1992, 2407 f.

⁷¹ ABl. v. 15.1.1962, S. 36 und S. 32 für Niederlassungsfreiheit bzw. Dienstleistungsfreiheit.

⁷² Oppermann RN 1611.

⁷³ Niederlassungsfreiheit: EuGHE 1974, 631 (652) (Reyners), Dienstleistungsfreiheit: EuGHE 1974, 1299 (1311) (van Binsbergen).

⁷⁴ Oppermann RN 1590 und RN 1612.

⁷⁵ Oppermann RN 1613.

⁷⁶ Hollje-Lüerßen S. 49 f.

⁷⁷ vgl. Anlage 3.

⁷⁸ vgl. §§ 90 ff. HandwO; daneben gibt es noch die Innungen als fachlich orientierte Zusammenschlüsse von Selbständigen (§§ 52 ff. HandwO), die sog. Kreishandwerkerschaften als Vereinigung der Innungen eines Kreises (§§ 86 ff. HandwO); außerdem außerhalb der HandwO der Zentralverband des Deutschen Handwerks (ZDH) und der Deutsche Handwerkskammertag (DHKT) als privatrechtliche Vereinigungen zur bundesweiten Vertretung der Handwerksinteressen.

⁷⁹ Maurer § 23 RN 30.

⁸⁰ Klinge S. 225.

⁸¹ Möllering WiVerw 2001, 25.

⁸² Klinge S. 226.

⁸³ Klinge S. 226.

⁸⁴ Leisner GewArch 2001, 1 (5).

⁸⁵ vgl. §§ 21 ff. HandwO für Lehrlinge, §§ 7, 45 ff. HandwO für Meister und § 49 HandwO für Gesellen.

⁸⁶ Musielak/Detterbeck § 1 RN 30.

⁸⁷ Klinge S. 225.

⁸⁸ vgl. Schlarmann/Niewerth DVBl 1999, 375 (376).

⁸⁹ Honig § 9 RN 1.

⁹⁰ Richtlinie 64/427/EWG, vgl. Anlange 3.

⁹¹ Dauses/Stumpf E II RN 59.

⁹² zu den Einzelheiten vgl. Art. 3 der Richtlinie 64/427/EWG vgl. Anlage 3.

⁹³ Honig § 9 RN 8.

⁹⁴ Honig GewArch 1999, 188.

⁹⁵ Dauses/Stumpf E. II RN 3.

⁹⁶ Klinge S. 26.

⁹⁷ Leisner GewArch 2001, 1 (2).

⁹⁸ Klinge S. 31.

⁹⁹ Leisner GewArch 2001, 1 (3).

¹⁰⁰ weitere Statistik bei Winkel NJW 1976, 448 für die Jahre 1966 - 1973; vgl. außerdem Anlage 2.

¹⁰¹ Musielak/Detterbeck § 9 RN 5.

¹⁰² Dauses/Stumpf E II RN 23.

¹⁰³ Klinge S. 36; König/Müller S. 30.

¹⁰⁴ vgl. Hollje-Lüerßen S. 61; König/Müller S.49 ff.

¹⁰⁵ Rechtssache C-58/98.

¹⁰⁶ Zuständigkeit des Amtsgerichts wg. abdrängender Sonderzuweisung des § 68 I OWiG.

¹⁰⁷ EuGH Rs. 58/98 RN 15, RN 22 f.

¹⁰⁸ EuGH Rs. 58/98 RN 29.

¹⁰⁹ vgl. EuZW 763 (766) mit mehr Nachweisen.

¹¹⁰ EuGH Rs. 279/80 (Webb).

¹¹¹ EuGH Rs. 58/98 RN 36.

¹¹² vgl. zum „Effet utile“ Schwarze/Holoubek Art 49 RN 13.

¹¹³ EuGH Rs. 58/98 RN 37.

¹¹⁴ EuGH Rs. 58/98 RN 46.

¹¹⁵ vgl. schon EuGH Rs. C-76/90 (Saeger).

¹¹⁶ van Gend, Costa/ENEL usw.

¹¹⁷ vgl. Früh EuZW 2000, 767 (768); ebenso schon vor dem Urteil: Früh GewArch 1998, 402 ff.

¹¹⁸ Früh EuZW 2000, 767.

¹¹⁹ Richtlinie 1999/42/EG Art. 8, vgl. Anlage 5.

¹²⁰ Leisner GewArch 2001, 1 (12).

¹²¹ Leisner GewArch 2001, 1; Fortsetzung GewArch 2001, 51.

¹²² Maiwald EuR 1998, 797 (801).

¹²³ EuGH Rs. 58/98 RN 49.

¹²⁴ diese Auslegung teilt auch das Bundeswirtschaftsministerium.

¹²⁵ ebenso Maiwald EuR 1998, 797 (801); gleicher Ansicht: Hollje-Lüerßen, S. 116.

¹²⁶ Hök ZfBR 2001, 77 (79).

¹²⁷ Hollje-Lüerßen S. 58.

¹²⁸ vgl. dazu: Zweiter Bericht der Deregulierungskommission GewArch 1991, 296 ff.

¹²⁹ Basedow EuZW 2001, 97; Früh EuZW 2000, 763 (767).

¹³⁰ Basedow EuZW 2001, 97.

¹³¹ http://www.zdh.de/ak_info/archiv/press_00/akt0043.htm.

¹³² zum aktuellen Diskussionsstand vgl. Klemmer/Strumpf S. 19 ff.

¹³³ vgl. Klinge S. 32.

¹³⁴ Leisner GewArch 2001, 1 (4).

¹³⁵ Klinge S. 33.

¹³⁶ Hollje-Lüerßen S. 66.

¹³⁷ die sog. Zünfte, die teilweise auch schon Innungen genannt wurden, Hollje-Lüerßen S.5

¹³⁸ Hollje-Lüerßen S. 28.

¹³⁹ etwa in Preußen wurde 1810 mal zeitweise die Gewerbefreiheit eingeführt; die sog. Deregulierungskommission in ihrem Bericht forderte die Abschaffung: GewArch 1991, 296 ff.

¹⁴⁰ z.B. Gas-Wasser-Installateur.

¹⁴¹ Gerhardt GewArch 2000, 372.

¹⁴² Callies/Ruffert/Epiney Art 12 EGV RN 32 ff.

¹⁴³ Callies/Ruffert/Epiney Art 12 EGV RN 32 ff.

¹⁴⁴ statt vieler Streinz RN 685.

¹⁴⁵ EuGH Rs. C-29/94; EuGH Rs C-297/88; EuGH Rs. C-332/90.

¹⁴⁶ Craig/deBúrca S. 766.

¹⁴⁷ EuGH C-19/92 (Kraus); Craig/deBúrca S. 752.

¹⁴⁸ BVerwG GewA 1970, 129; Honig § 9 RN 8.

¹⁴⁹ GewArch 2000, 113.

¹⁵⁰ Gerhardt GewArch 2000, 372 (375).

¹⁵¹ Gerhardt GewArch 2000, 372 (374).

¹⁵² anderer Ansicht: Früh GewArch 2001, 58 ff.

¹⁵³ dieser Ansicht etwa Czybulka GewArch 1994, 89 (94).

¹⁵⁴ BVerfGE 13, 97 (110) = NJW 1961, 2011; aus jüngerer Zeit etwa: BVerwG DVBl 1999, 47.

¹⁵⁵ BVerfG 7, 377 (Apothekenurteil); Pieroth/Schlink RN 832.

¹⁵⁶ BVerfG NJW 1961, 2011 (2012).

¹⁵⁷ BVerfGE 13, 97 (110); zuletzt: BVerwG GewArch 1999, 108.

¹⁵⁸ statt vieler Pieroth/Schlink RN 282.

¹⁵⁹ ebenfalls dieser Ansicht: Hollje-Lüerßen S. 100; anderer Ansicht z.B.: Schilling JZ 1994, 8 (14).

¹⁶⁰ vgl. BVerwG GewArch 1970, 129 (130).

¹⁶¹ GewArch 2000, 113 (115).

¹⁶² GewArch 2000, 113 (115).

¹⁶³ Gerhardt GewArch 2000, 372 (376).

¹⁶⁴ das vergleichbare Vorbringen der österreichischen Regierung wurde vom Verfassungsgerichtshof jedoch zurückgewiesen.

¹⁶⁵ wie dies auch vom BVerfG bereits 1961 gefordert wurde: BVerfGE 13, 97 (110).

¹⁶⁶ vgl. hierzu: Beschlüsse des Bund-Länder-Ausschusses Handwerksrecht“ zum Vollzug der Handwerksordnung in GewArch 2001, 123; das Handwerk steht dem freilich kritisch gegenüber: vgl. etwa http://www.handwerkskammer-koeln.de/aktuellResolution.htm

¹⁶⁷ Hollje-Lüerßen S. 71.

¹⁶⁸ Quelle: Rede von Dieter Philipp, Präsident des ZDH am 20.3.00 auf der 52. Internationalen Handwerksmesse in München.

¹⁶⁹ Interview mit Dieter Phillip, Präsident des ZDH, Süddeutsche Zeitung vom 8.März 2001, S. 30.; ebenso Klemmer/Strumpf S. 56.

¹⁷⁰ Früh: http://www.berufshaftpflicht.de/Schwarzarbeit/index.html; S. 2.

¹⁷¹ Hollje-Lüerßen S. 77.

¹⁷² sieht man mal vom Baugewerbe ab, vgl. Anlage 2.