Baurelevante wettbewerbsbehindernde Firmenzusammenschlüsse insbesondere Submissionsabsprachen und ARGEN

Inhaltsverzeichnis

1. Unternehmenszusammenschluß
1.1 Was ist ein Unternehmenszusammenschluß?
1.2 Die Kooperation
1.3 Die Konzentration
1.4 Zielsetzung von Unternehmenszusammenschlüssen
1.5 Wettbewerbsbehindernde Unternehmenszusammenschlüsse

2. Die ARGE
2.1 rechtliche Position einer ARGE
2.2 " echte ARGE "
2.3 " unechte ARGE "
2.4 Motive für ARGEN
2.5 Sind ARGEN wettbewerbsbehindernd ?

3. Die Submissionsabsprache
3.1 Einleitung und allgemeines zur Begriffserklärung
3.2 Beweggründe für Submissionsabsprachen
3.3 Eigenschaften und Ziele
3.4 Beispiel : Schadensersatz
3.5 Absprachen in der Bauwirtschaft

4. Das Kartell
4.1 Begriff
4.2 Entstehung und Arten von Kartellen
4.3 Preiskartelle
4.3.1 Submissionskartelle
4.4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung
4.5 Das Bundeskartellamt
4.6 Das Kartellgesetz
4.7 Wettbewerbsrechtliche Regelung der Kartelle

5. Die Rechtslage
5.1 Das Urteil des Bundesgerichtshofes
5.2 Der Schadensnachweis
5.3 Die Rechtsprechung
5.4 Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption

6. Abkürzungsverzeichnis

7. Literaturverzeichnis

8. Stichwortverzeichnis

1.Der Zusammenschluß von Unternehmen

1.1 Was ist genau ein Unternehmenszusammenschluß ?

Rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen schließen sich zu einer großen Wirtschaftseinheit zusammen, wobei gleichzeitig die rechtliche Selbständigkeit und Autonomie der einzelnen Mitgliedsunternehmen bestehen bleibt.¹

Der bekannteste Unternehmenszusammenschluß in der Baubranche z. B. ist die Arbeitsgemeinschaft ( ARGE ), bei der sich mehrere Unternehmen zur Durchführung meist komplexer Bauvorhaben freiwillig zusammenschließen.

Auf die ARGEN wird jedoch im späteren Verlauf des Referats nochmals näher eingegangen So wie in dem Baugewerbe gibt es auch in den anderen Branchen interessengemeinschaftliche Zusammenschlüsse ( z.B. Konsortien, Kartelle, Fachverbände usw. ), die alle unter den Oberbegriff der Kooperation fallen.

1.2 Die Kooperation

Voraussetzung für eine Kooperation sind folgende entscheidende Merkmale :

1. Zusammenarbeit der Unternehmen durch Abstimmung von Funktionen
2. Jedes Mitglied in der Kooperation behält i. d. R. weiterhin seine rechtliche Selbst- ständigkeit und auch
3. die wirtschaftliche Selbständigkeit der einzelnen Unternehmen wird bis auf die Bereiche der vertraglichen Zusammenarbeit beibehalten

Kooperationen und ihre wirtschaftlichen Vorschriften

a) Vermeidung von marktbeherrschenden Stellungen und
b) Vermeidung sonstiger Wettbewerbsbeschränkungen

Kooperationen und ihre steuerrechtlichen Konsequenzen

Hierbei unterscheidet man im Außen- und Innenverhältnis :

Außenverhältnis : hier ist es wesentlich, ob der Zusammenschluß für die bestimmten Funktionsbereiche ein selbstständiger Gewerbebetrieb ist

Innenverhältnis : hier kommt es darauf an, ob eine Verbindung zwischen den beteiligten Unternehmen besteht und ob der Vertrag für ein oder mehrere Projekte abgeschlossen wurde

Außer der Kooperation gibt es eine weitere Art von Unternehmenszusammenschlüssen

1.3 Die Konzentration

Voraussetzung für eine Konzentration sind folgende entscheidende Merkmale :

1. jedes Unternehmen behält so wie bei der Kooperation weiterhin seine rechtliche Selbstständigkeit, wird diese jedoch auch aufgegeben so spricht man von einer Fusion
2. Einschränkung bzw. Aufhebung der kompletten wirtschaftlichen Selbstständigkeit
3. Einheitliche Leitung

1.4 Die Zielsetzung von Unternehmenszusammenschlüssen

Das mit Abstand wichtigste Ziel freiwilliger Unternehmenszusammenschlüssen ist die Verbesserung der langfristigen Gewinnmaximierung

Dies erreicht man über¹:

1. eine Erhöhung der Wirtschaftlichkeit aufgrund Rationalisierungseffekten und sich daraus ergebenden Kostensenkungen
2. Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit durch Verbesserung der Marktstellung
3. Risikominderung durch Aufsplittung der Risiken auf die Partner
4. Über das Erreichen einer gewissen wirtschaftlichen Machtposition besitzt man die Möglichkeit zur Einschränkung des Wettbewerbs
5. Bildung von Organisationen ( Wirtschaftsfachverbänden ), die gemeinsame Interessen der Mitglieder gegenüber dem Gesetzgeber wahrnehmen

Kooperationen werden meist zwischen kleineren Unternehmen geschlossen. Sie erhoffen sich hauptsächlich dadurch Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit und vor allem der Risikominderung. Hingegen versuchen die Großunternehmen durch Konzentrationen einen höheren Marktanteil für sich zu gewinnen um somit die Absatzpreise beeinflussen zu können.

Die Zusammenschlüsse haben Auswirkungen in allen Funktionsbereichen eines Unternehmens²:

a) im Beschaffungsbereich : Gemeinschaftseinkauf bewirken günstigere Konditionen

b) im Produktionsbereich : Diversifikation ( Erweiterung der Produktpalette ) zur Risikominderung durch bessere Ausnutzung vorhandener Anlagen

c) im Finanzbereich : größere Investitionen durch Aufbringung höherer Kapitalbeträge möglich

d) im Absatzbereich : Erlangen von wirtschaftlicher Macht

➔ marktbeherrschende Position

➔ Ausschaltung des Wettbewerbs durch einheitliche Preisfestsetzung

➔ Monopolstellung

➔wettbewerbsbehindernder Unternehmenszusammenschluß

1.5 Wettbewerbsbehindernde Unternehmenszusammenschlüsse

... aufgrund marktbeherrschender Stellung

Grundsätzlich sind marktbeherrschende Unternehmen nicht verboten, aber unterliegen der ständigen Mißbrauchaufsicht der Kartellbehörden. Man kann jedoch bereits sagen, daß dies schon eine legitime Wettbewerbsbehinderung darstellt.

Eine Marktbeherrschung liegt dann vor, wenn ein Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Warenart oder gewerblichen Dienstleistung keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung besitzt.

...aufgrund Kartellbildung ( Submissionskartelle )

Die Kartelle ( z. B. Submissionskartelle ) bewegen sich auf der illegalen Seite des Gesetzes und sind grundsätzlich verboten. Außerdem führen sie zu einer großen Wettbewerbsbeschränkung, weil es die Marktverhältnisse insoweit beeinflußt, daß keinerlei Wettbewerb mehr zustande kommen kann bzw. die Konkurrenz überhaupt keinen Marktanteil mehr besitzt.

Auf die Kartelle wird jedoch im späteren Verlauf des Referats nochmals näher eingegangen

2. Ein bautypischer Unternehmenszusammenschluß: Die ARGE

Die Arbeitsgemeinschaft ( ARGE ) ist heutzutage in der Bauindustrie eine nicht mehr wegzudenkende Möglichkeit sich als Bauunternehmer im Rahmen eines umfangreichen und komplexen Bauvorhaben mit anderen Unternehmen zusammenzuschließen.

2.1 Die rechtliche Position einer ARGE

- Die ARGEN sind Zusammenschlüsse ¹ rechtlich und wirtschaftlich selbstständiger Unternehmen, die in der Regel ein Projekt gemeinschaftlich durchführen wollen.
- Neben den Bankenkonsortien sind sie die wichtigste Erscheinungsform der Gelegenheitsgesellschaften.
- ARGEN sind meist Kooperationen horizontaler Ebene (einheitl. Wirtschaftszweig).
- Sie ist im Baugewerbe meist eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts GbR.
- Rechtsbeziehungen entstehen zwischen dem Auftraggeber und der Arbeits- gemeinschaft.
- Man bezeichnet sie auch als Außengesellschaft, die einen eigenen Namen führt und auch Gesellschaftsvermögen besitzen kann.

Außerdem unterscheidet man in „echte“ ( selbstständige ) und „unechte“ ( unselbstständige ) Arbeitsgemeinschaften

2.2 Echte Arbeitsgemeinschaft:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Ein aktuelles Beispiel für ² eine echte Arbeitsgemeinschaft ist momentan beim Bauvorhaben „ Umbau der Hauptpost Karlsruhe “ zu sehen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2.3 Unechte Arbeitsgemeinschaften:

... mit Haupt- und Nebenunternehmer¹

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Hier schließt der Auftraggeber mit einem Unternehmer ( Hauptunternehmer ) den Vertrag und dieser verpflichtet sich zugleich einen Teil der Ausführungen einem oder mehreren anderen Unternehmern ( Nebenunternehmer ) im Namen und für Rechnung des AG zu übertragen. Es entstehen Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und dem Hauptals auch dem Nebenunternehmer.

... mit Gesamt- und Subunternehmer²:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bei dieser Variante der unechten Arbeitsgemeinschaft hat der Auftraggeber nur mit dem Gesamtunternehmer unmittelbare Rechtsbeziehungen, wobei der Gesamtunternehmer im eigenen Namen und für eigene Rechnung Verträge mit den Subunternehmern abschließt. Hier spricht man auch von einer Innengesellschaft ( ein von außen nicht erkennbares Geschäftsverhältnis ).

( Die Pfeile in den obigen Schaubilder zeigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und der Arbeitsgemeinschaft bzw. ihren Gesellschaftern )

Warum werden eigentlich Arbeitsgemeinschaften gebildet ?

2.4 Motive für ARGEN

Zum einen kann es von der Auftraggeberseite her bereits gefordert werden, daß nur ARGEN das Bauvorhaben durchführen dürfen. Der Auftraggeber erspart sich somit viel Unannehmlichkeiten, da er sich nur mit einem Vertragspartner verständigen muß und zugleich dieser für das gesamte Projekt verantwortlich gemacht wird.

Und zum anderen bringt es für den Auftragnehmer als ARGE- Partner auch einige Vorteile mit sich :

mehr Flexibilität bezüglich

- Kapazität
- Produktionsmittel
- Finanzkraft
- Mehr KNOW - HOW bei komplexen Projekten

➔ wettbewerbsfähiger

2.5 Sind ARGEN wettbewerbsbehindernd ?

ARGEN sind nur insoweit wettbewerbsbehindernd, wenn es einzelne Unternehmen gibt, die ein Teil eines bestimmten Projektes durchführen wollen, jedoch aufgrund verschiedener Kriterien kein ARGE - Partner werden können bzw. sich bereits kompetente ARGE - Partner zusammengeschlossen haben und bei diesen keine Aufnahmemöglichkeit mehr besteht. Weiter kann es sein, daß eine ARGE als ein Anbieter für ein Projekt anderen Mitstreitern aufgrund diverser Kalkulationsvorteilen in der Angebotsphase überhaupt keine Chance läßt.

3. Die Submissionsabsprache

3.1 Einleitung und allgemeines zur Begriffserklärung

Preis- und andere Submissionsabsprachen zielen darauf ab, das Ergebnis einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung zu beeinflussen.

Es kommt dabei meist zu der heiklen Frage nach dem Schaden, den ein betroffener Ausschreiber erleidet.

Problematisch ist auch immer die Rechtsbeziehung zwischen den Absprechern selbst, sowie deren Verhältnis zu unbeteiligten Mitbewerbern.¹

Man spricht im Allgemeinen dann von einer Submissionsabsprache, wenn sich Unternehmen über die Höhe eines Auftrages absprechen und über die zur Ausführung bestimmte Firma verhandeln.

Neben der Gelegenheitsvereinbarung, die nur für einzelne Ausschreibungen abgeschlossen wird, existiert als weitere Submissionsabsprache die Form der Zusammenschlüsse mit Meldepflicht mit und ohne Einigungszwang.

a) Bei einer öffentlichen Ausschreibung treten die möglichen Anbieter bei der Gelegenheitsvereinbarung z.B. durch Vermittlung einer Meldestelle miteinander in Verbindung.
Nach dieser Vermittlung und einer internen Absprache zwischen den beteiligten Bietern, wird das zu schützende, das herausgestellte Unternehmen benannt.
b) Sogenannte Punktelisten, aus denen ersichtlich ist welches Unternehmen unter den Submissionsmitgliedern den Auftrag erhalten soll, werden besonders bei Meldestellen mit Einigungszwang geführt.

Durch die im Kartell offen gelegten Kalkulationen der einzelnen Submissionsmitglieder wird in der Regel aus dem arithmetischen Mittel aller Angebote der sogenannte Nullpreis ermittelt. Das im anschließenden Vergabeverfahren eingereichte Angebot des herausgestellten Submissionsmitgliedes, verpflichten sich die anderen Mitglieder nicht zu unterbieten, sondern vielmehr mit fingierten Scheinangeboten deutlich zu überbieten.

Der letztlich vom herausgestellten Submissionsmitglied ermittelte Angebotspreis setzt sich dann aus folgenden Komponenten zusammen :

- dem aus dem arithmetischen Mittel der Einzelkalkulationen ermittelten Nullpreis
- zusätzlichen evtl. anfallenden Präferenzzahlungen an die übrigen Submissions- mitglieder
- zusätzliche evtl. anfallende Zahlungen an Eingeweihte

Die eventuell anfallenden Ausgleichszahlungen entfallen bei auf die Dauer angelegten Preiskartellen häufig, da die Mitglieder statt den Zahlungen zum Großteil ihre Anwartschaften auf eine spätere Herausstellung geltend machen.

3.2 Beweggründe für eine Submissionsabsprache

Es existieren verschiedene Auffassungen darüber, warum gerade in der Baubranche häufig Submissionsabsprachen getroffen werden.

a) eine geht davon aus, dass das Motiv der beteiligten Submissionsmitglieder eine Art Abwehrmaßnahme gegen die Ungewissheit ist, den der offene Wettbewerb hinsichtlich der Preis- und Leistungsgestaltung mit sich bringt.
Absprachen sollen existenzgefährdenden ruinösen Wettbewerbsbedingungen entgegensteuern. Dies steht stark im Zusammenhang damit, dass das Existenzrisiko der Bauunternehmungen auf dem Markt für Bauleistungen extrem hoch ist, je nach Auftragslage für sie jederzeit die Gefahr von Unter- oder Überkapazitäten besteht, die sie durch Vorratsfertigung oder Lagerhaltung nicht auffangen könnte.
b) die schlechte Ausstattung des Bauunternehmens mit Eigenkapital, die nur geringe Toleranz gegenüber Auftragsschwankungen erlaubt.
c) das Kalkulationsrisiko bei der Werbung um Aufträge und das ökonomische Ungleichgewicht zwischen Anbieter- und Nachfrageseite.
Die öffentliche Hand ist zu mehr als 50 % Auftraggeberin, und ihre Quote im Großanlagenbau liegt nahe 100 %. Dadurch entsteht bei vollständiger Konkurrenz auf der Anbieter- bzw. Auftragnehmerseite ein deutliches Machtgefälle. Diese Gefälle wird noch deutlicher durch die fehlende Markttransparenz auf der Auftraggeberseite der die, durch die eingereichten Angebote, völlige Transparenz auf der Anbieterseite gegenübersteht.
d) Das Bestreben der Auftragnehmer eine kontinuierliche Auftrags- und Beschäftigungs- lage zu erreichen.

3.3 Eigenschaften und Ziele

- Unbestreitbares Ziel einer Submissionsabsprache ist die Erzielung besserer Preise ( höherer Angebotspreise ) durch den Anbieter, höher als sie in einem freien Wettbewerbsgefüge zu erreichen wären.
Aus dieser Tatsache ist es unbestreitbar, dass der Submissionspreis immer über dem Preis des ordentlichen Wettbewerbes liegen wird.
- Die Submissionsabsprache zielt darauf ab, einen Zuschlag über die Erteilung, für eine der an der Submission beteiligten Firmen, zu erhalten.
Schon mit der Einführung des Submissionsverfahrens ( der öffentlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe ) versuchen die am Vergabeverfahren beteiligten durch Preisabsprachen einem Bieter den Auftrag zu ermöglichen.
- Unkenntnis der am Vergabeverfahren beteiligten Angebote sowie der freie Wettbewerb bergen hohe Risiken.
- eine zu Nullpreisbestimmung nötige Vorkalkulation kann unter den Absprachebe- teiligten, durch den Unterlass des Unterbietens, weitaus großzügiger ausfallen.
- Angebots- und Zuschlagpreise werden deutlich über den Wettbewerbspreis getrieben.
- notwendig werdende, einkalkulierte Zahlungen von Präferenzen an Mitbewerber führen letztlich zu einem Schaden in Höhe der Übersteigung über den ordentlichen Wettbewerbspreis

3.4 Beispiel : Schadensersatz

Bedeutsam sind die von der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze über Schadensersatzansprüche des Bestellers, wenn ihn der Unternehmer bei Abgabe seines Angebotes durch Preisabsprachen mit Wettbewerbern geschädigt hat.¹

Submissionsbetrug

Bauherr B schreibt Bauleistungen aus und fordert zur Abgabe von Angeboten auf. Unternehmer U gibt das günstigste Angebot ab und erhält den Zuschlag. Als sichherausstellt, dass alle anderen Anbieter aufgrund einer verbotenen Submissionsabsprachehöhere Preise als U gefordert hatten, verlangt B von U Schadensersatz.

Ein absolutes Recht des B ist nicht verletzt worden. Er hat lediglich einenVermögensschaden erlitten. Anbieter, die durch Preisabsprachen und Vorspiegelung vonWettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises verhindern, begehen jedoch nach§263 StGB strafbaren Betrug. ( Mehr dazu im Kap. Rechtsfolgen)

Die Höhe des Schadensersatzes, den B beanspruchen kann, bestimmt sich nach derDifferenz zwischen Angebotspreis des U und dem niedrigeren Wettbewerbspreis.

Ist bei einem Werkvertragüber ein Bauvorhaben die Anwendbarkeit der VOB vereinbartworden, so kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den erteilten Auftrag wiederentziehen, wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hat, dieeine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt.(§8 Abs.4 VOB/B)

3.5 Absprachen in der Bauwirtschaft

Erst am 20.8.1997 ist das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption in Kraft getreten.

Hierdurch wurde das StGB im 26. Abschnitt unter der Überschrift " Straftaten gegen den Wettbewerb " erweitert. " Kernstück " des neu gebildeten Abschnittes ist der § 298, mit dem die Angebotsabgabe nach unzulässiger Submissionsabsprache unter Strafe gestellt wird.¹ In der Vergangenheit wurden solche Absprachen nur als Ordnungswidrigkeiten behandelt, und eine Bestrafung im Form von Geldbußen fiel dabei für die Betroffenen kaum unangenehm ins Gewicht.

Es hatte sich jedoch gezeigt, dass den Submissionsabsprachen nicht selten Bestechungsgeldzahlungen an Entscheidungsträger auf Bauherrenseite vorangeschaltet waren.

Dieses Zusammenspiel der bestechlichen Bauherrenseite, sowie der sich absprechenden Bieter addiert sich zum Nachteil des freien Wettbewerbes und nicht zuletzt zum Nachteil (bei staatlichen Projekten) der öffentlichen Kassen und damit in letzter Instanz zum Nachteil des Steuerzahlers direkt.

Dieses Zusammenspiel erfolgt überwiegend nach gleichartigem Muster und ist in der Regel nur abhängig von der durch die Verwaltungen gewählten Art der Vergabe:

a) Vergabe nach öffentlicher Ausschreibung

einer unbeschränkten Zahl von Bietern wird die Möglichkeit der Wettbewerbsteilnahme gewährt.

Absprachen sind hier nicht einfach durchzuführen und erst möglich, wenn eine Offenlegung der Bieterliste stattgefunden hat.

b) direkte Vergabe

auf normalem, korrektem Wege holt sich der verhandelnde Vergabeverantwortliche zwei bis drei Vergleichsangebote ein, um die Angemessenheit der vorliegenden Preise überprüfen zu können.

Dagegen wird der in eine Kollussion involvierte Vergabeverantwortliche es stets dem begünstigten Bieter überlassen, Vergleichsangebote vorzulegen, welche natürlich ungleich höher als das ohnehin schon überhöhte Angebot des Bieters selbst sein werden.

c) Beschränkte Vergabe

Diese bietet der Submissionsabsprache die besten Möglichkeiten. Durch die Spezialisierung u. Vorgaben im Baubereich ( Elektronische Anlagentechnik, Naturstein- mustervorgaben etc.) werden im Normalfall nur leistungsfähige Bewerber zur Angebotsabgabe angefragt, oder zum Teil durch den Bauherren schon vorgegeben. Die Liste der anbietenden Firmen ist geheimhaltungspflichtig, aber dennoch transparent. Entweder verkauft ein bestochener Amtsträger die Bieterliste oder er akzeptiert ganz einfach eine Bieterliste die ihm von anbietenden Baukartellen zugeschoben wird. In beiden Fällen ist der Weg für Submissions- und Preisabsprachen geebnet.

4. Das Kartell

4.1 Begriff

Das Wort Kartell stammt von dem lateinischen Wort „charta“, was Papier oder Urkunde bedeutet. Früher wurden Verträge zwischen kriegsführenden Parteien so genannt. Heute steht es für eine besondere Form von Unternehmenszusammenschlüssen.

4.2 Entstehung und Arten von Kartellen

Kartelle entstehen durch Absprachen und Zusammenschlüsse von rechtlich und wirtschaftlich mehr oder weniger selbstständig bleibenden Unternehmen, deren Ziel es ist durch Beschränkung oder Ausschaltung des Wettbewerbs Produktions- oder Marktverhältnisse zu beeinflussen. Die Absprachen können sich beziehen auf die Absatz- und Geschäfts-bedingungen, die Produktion, den Absatz oder den Preis. Für uns Bauingenieure sind die Preiskartelle am interessantesten, da diese in der Baubranche am häufigsten auftreten, weshalb sie auch im Folgenden näher beschrieben werden.

4.3 Preiskartelle

Preiskartelle gibt es in verschiedenen ¹ Formen, dazu zählen:

- Einheitspreiskartelle:

Legen den Absatzpreis eines produzierten Gutes fest.

- Mindestpreiskartelle:

Hier wird ein Mindestpreis vereinbart, der von keinem Beteiligtem unterschritten werden darf.

- Submissionskartelle:

Diese unterlaufen vor allem im Baugewerbe den Wettbewerb in dem sie Absprachen über die Angebotspreise treffen, die nicht unterboten werden dürfen, oder sie handeln vorher schon aus, welches Mitglied den Zuschlag für das Angebot erhalten soll. (Siehe auch nächste Seite)

- Gewinnverteilungskartelle:

Die erwirtschafteten Gewinne werden unter allen am Kartell beteiligten Unternehmen nach einem bestimmten Schlüssel verteilt.

- Markenschutzkartelle:

Hersteller von Markenprodukten legen einen Endverkaufspreis fest, da der Käufer mit dem Preis eine Qualitätsvorstellung verbindet.

4.3.1 Submissionskartelle

Da diese hauptsächlich die Baubranche betreffen, wird an dieser Stelle genauer auf die Vorgehensweise von Submissionskartelle eingegangen.

Die am Kartell beteiligten Firmen informieren sich gegenseitig über interessante Ausschreibungen und treffen sich dann an einem neutralen Ort zu ersten Gesprächen.

Aus Punktelisten, die zeigen welches Mitglied wann und wo den Zuschlag erhalten hat bzw. für das Kartell verzichtet hat, wird das Unternehmen bestimmt das später den Auftrag erhalten soll. Bei dieser Bestimmung werden auch Standortvorteile, Kapazitätsauslastungen, und spezifische Qualifikationen berücksichtigt.

Ist dies geschehen, wird der sogenannte Nullpreis, der Angebotspreis des ausgewählten Unternehmens, bestimmt, in dem der Durchschnittswert aus den Vorkalkulationen der beteiligten Firmen errechnet wird. Dieser Preis wird dann noch einmal um einige Prozentpunke erhöht, die genau so gewählt sind, daß es von Seiten des Auftraggebers zu keiner neuen Ausschreibung, auf Grund von zu hohen Angebotspreisen kommt.

Anschließend errechnen alle weiteren beteiligten Firmen ihre Angebote auf Basis des Nullpreises einschließlich eines Überhöhung, um den Anschein des freien Wettbewerbes zu wahren. Das ausgewählte Unternehmen wird somit als Sieger der Submission hervorgehen und den Auftrag erhalten.

Ist das Kartell nicht auf Dauer angelegt, so daß jedes Mitglied auf seine Kosten kommt, so erhalten die anderen beteiligten Firmen eine Ausgleichsauszahlung. Bei dauerhaften Kartellen wird der Erhalt bzw. der Verzicht auf den Auftrag in den Punktelisten festgehalten.

4.4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung

Um den Wettbewerb und ¹ damit auch die Marktwirtschaft zu schützen und um wirtschaftliche Machtkonzentration zu begrenzen, wurde 1957 das Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkung

- kurz Kartellgesetz genannt - eingeführt. Dessen Inhaltsschwerpunkte sind:

1. Ein generelles Kartellverbot
2. Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen
3. Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

Um dieses auch umzusetzen wurde das Bundeskartellamt gegründet.

4.5 Das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt ¹ ist eine selbstständige Bundesoberbehörde mit Sitz n Berlin und gehört zum Geschäftsbereich des Wirtschaftsministeriums. Dieser Behörde obliegt die Verfolgung von Verstößen gegen das Kartellverbot, die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen, die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen , die staatliche Mißbrauchsaufsicht, sowie die Veröffentlichung des Kartellberichtes.

4.6 Das Kartellgesetz

Die wichtigste Aussage ² des Gesetzes steckt bereits in §1 (1),welcher besagt: „Verträge, die Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schließen, und Beschlüsse von Vereinigungen von Unternehmen sind unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen.“

Aus dieser Vorschrift folgt das Kartelle grundsätzlich verboten sind.

4.7 Wettbewerbsrechtliche Regelung der Kartelle

Eine ganze Reihe von Kartellen ³ kann jedoch auch erlaubt werden, wenn eine Reihe von Bedingungen erfüllt sind, und das Bundeskartellamt diese genehmigt hat. Je nach Art der Genehmigungspflicht gibt es drei unterschiedliche Stufen von Kartellen:

Kartelle mit Sonderregelungen, dazu zählen Unternehmen der öffentlichen Hand wie auch spezielle im Gesetz aufgeführte Wirtschaftszweige, auf die auf Grund ihrer Eigenart die marktwirtschaftlichen Prinzipien nicht oder nur teilweise zutreffen.

- Verkehrsbetriebe
- Deutsche Bundesbank
- Land- und Forstwirtschaftsbetriebe
- Fluglinienunternehmen
- Versicherungsunternehmen
- Bausparkassen
- Versorgungsunternehmen

Anmeldepflichtige Kartelle, dazu zählen:

- Konditionenkartelle: Das sind Verträge und Beschlüsse, die die einheitliche Anwendung allgemeiner Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen zum Gegenstand haben.
- Rabattkartelle: Beinhalten Verträge über Rabatte bei der Lieferung von Waren.
- Normungs- und Typungskartelle: Die Anwendung gleicher Normen oder Typen sind hier Vertragsbestandteil.
- Einheitliche Methoden der Leistungsbeschreibung und Preisaufgliederung: Genau dies ist bei dieser Form der Kartelle Vertragsbestandteil, da in einigen Wirtschaftszweigen Waren oder Leistungen nur auf Grund von Beschreibungen angeboten werden können, deren genaue Beschaffenheit bei Vertragsabschluß nicht geprüft werden kann.
- Reine Exportkartelle: Beziehen sich nur auf Auslandsmärkte. Die Verträge dienen der Sicherung und Förderung der Ausfuhr.
- Spezialisierungskartelle: Verträge über die Rationalisierung durch Spezialisierung, wobei ein wesentlicher Wettbewerb auf dem Markt bestehen bleiben muß.

Erlaubnispflichtige Kartelle, dazu zählen:

- Strukturkrisenkartelle: Dies sind Preiskartelle, die bei Absatzrückgang durch Nachfragerückgang genehmigt werden können, um eine planmäßige Anpassung der Kapazität an den Bedarf herbeizuführen.
- Rationalisierungskartelle: Diese werden genehmigt, wenn sie der Regelung der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dienen und geeignet sind, die Leistungs- fähigkeit der Beteiligten in techn., betriebswirts. oder organisatorischer Beziehung zu heben, um dadurch die Bedarfsbefriedigung zu verbessern.
- Exportkartelle mit Inlandwirkung: Verträge die der Sicherung und Förderung der Ausfuhr dienen, die aber auch den Innlandmarkt betreffen.
- Importkartelle: Betrifft Regelungen über die Einfuhr in den Kartellbereich.
- Generalklausel: Auch wenn die Voraussetzungen für die Erlaubnis von Kartellabreden nicht gegeben sind, kann der Bundesminister für Wirtschaft ausnahmsweise die Beschränkung des Wettbewerbes erlauben, wenn dies aufgrund der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls notwendig ist. Zum Beispiel bei Gefahr für den überwiegenden Bestand an Unternehmen eines Wirtschaftszweiges. Aber selbst dann darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn andere wirtschaftliche oder politische Maßnahmen nicht rechtzeitig getroffen werden können.

5. Die Rechtslage

5.1 Das Urteil des Bundesgerichtshofes

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der Bundesgerichtshof hat am 21.11.1961 entschieden, dass es durch eine Submissionsabsprache bei der Vergabe von Bauvorhaben nicht zu einem Vermögensschaden der Beteiligten führt also somit kein Schaden nachzuweisen ist. Mit diesem Urteil wurde eine Welle von Auseinandersetzungen über die Würdigung von Preisabsprachen im Vergabeverfahren in Gang gebracht.

Eine weitere Entscheidung des BGH vom 8.1.1992 ergab, dass sich die strafrechtliche und kartellrechtliche Praxis darauf einzustellen hat, dass das Vorliegen eines Erfüllungsbetruges oder eines Eingehungsbetruges zu untersuchen ist.

Der BGH machte zwei Unterschiede:

1. Ist bei einer Submissionsabsprache lediglich das Ziel verfolgt worden, eine Verstetigung der Auftragslage zu sichern, so ist dies nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 38 GWB.
2. Wird dabei einem der Parteien ein Schaden zugeführt, so ist dieses Verhalten strafwürdig und wird nach § 263 StGB geahndet.

Nun stellt sich die Frage: Wann liegt ein Schaden vor?

5.2 Der Schadensnachweis

Der Schadensnachweis stellte auch für den BGH ein Problem dar, das nicht so ohne weiteres zu klären war.

Der Bundesgerichthof beauftragte daraufhin die Prognos AG mit einer statistischen Untersuchung der Auswirkung von Submissionsabsprachen.

Die AG konnte hierbei nachweisen, dass das Unterbieten des Preises des Herausgestellten durch Außenseiter möglich war und kam somit zu dem Ergebnis, dass sich die Preise nach Submissionsabsprachen um 5-10 % von dem Wettbewerbspreis ohne Absprachen abheben. Aufgrund dieser Tatsache fand man bei einer weiteren Untersuchung heraus, dass sich das Submissionskartell in seiner Konstallation von anderen Preiskartellen unterscheidet, da hier nur der Herausgestellte von der Preisabsprache profitiert und nicht alle am Submissionskartell beteiligten Parteien.

Außerdem kam man zum Resultat, dass der Preis, der am ungestörten Markt erzielt werden könnte, der Hypothetische Marktpreis nicht mit dem Nullpreis, dem arithmetischen Mittel der Angebotspreise der Kartellmitglieder, gleichgestellt werden kann.

Innerhalb des Kartells konnte somit schon davon ausgegangen werden, dass es Angebote gab, die unterhalb des Angebots des Herausgestellten lagen.

Berücksichtigte man nun noch die Präferenzzahlungen des Herausgestellten an die anderen Kartellmitglieder ergab sich ein Preis, der auf dem ungestörten Markt eindeutig durch einen Außenseiter hätte unterboten werden können.

Durch die Anrechnung der o.g. Ausgleichszahlungen an die übrigen Kartellmitglieder auf den Nullpreis kam es zu einer Verteuerung des Angebots gegenüber des ungestörten Marktes.

5.3 Die Rechtsprechung

Trotz dieser eindeutigen Ergebnisse bestand das Problem für eine handgreifliche Rechtsprechung weiterhin in der zweifelsfreien Feststellung der Tatsachen. Hierfür waren detaillierte Kenntnisse nötig über

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Nun kann es aber auch sein, dass sich ein Marktpreis nicht bilden kann, und auch ein Vergleich zu ähnlichen Leistungen nicht vollzogen werden kann, was zur Folge hat, dass eine gerichtliche Beurteilung über eine Erhöhung des Preises als Folge der Kartellabsprache nicht zustande kommen kann.

Der betreffende Tatrichter muss laut Bundesgerichtshof für diesen Fall nicht den exakten Wettbewerbspreis ermittelt, sondern kann aufgrund vorhandener Indizien die Höhe des Schadens schätzen.

Zu diesen Indizien zählt der BGH:

- Die Tatsache, dass der Angebots- und Zuschlagspreis durch die Unkenntnis über die Konkurrenzangebote in die Höhe getrieben wird, wodurch die Notwendigkeit einer genauen Kalkulation der Konkurrenten besteht, denn die Kartellunternehmen werden zur Ermittlung des Nullpreises eine üppigere Vorkalkulation erstellen, da kein Unterbieten zu befürchten ist.
- Die unbestreitbare Tatsache, dass zur Erzielung besserer Preise, einer kalkulierbaren Auftragslage und eines höheren Beschäftigungsgrades Kartelle gebildet werden, und daher die Wettbewerbspreise überhöht werden.

Kann dem Herausgestellten kein Eingehungsbetrug nachgewiesen werden, verschweigt er die Preisabsprache und rechnet er nach dem Angebotspreis ab, so besteht laut BGH die Möglichkeit ihn wegen Erfüllungsbetrug zu verurteilen, denn der Preis wird aller Wahrscheinlichkeit nach über dem Preis liegen, der sich aus dem Selbstkostenpreis zuzüglich 6 % Unternehmenswagnis ergibt.

5.4 Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 20.8.1997 zur Bekämpfung der Korruption wurde vorerst ein Schlußstrich unter die Debatte gezogen.

In einem Zeitungsartikel der Berliner Morgenpost wurden am 27. Juni 1997 die Fakten zusammengetragen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Freitag, 27. Juni 1997

Pläne für ein härteres Vorgehen gegen Korruption

BM Bonn - Die schärferen Maßnahmen gegen Bestechung sowohl imöffentlichen Dienst als auch in der Privatwirtschaft sehen folgende Gesetzesverschärfungen und Neuregelungen vor:

Preisabsprachen

Preisabsprachen unter Anbietern bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand werden künftig strafrechtlich geahndet. Bislang wurden solche sogenannten Submissionsabsprachen als Ordnungswidrigkeit eingestuft. Nach wie vor werden die

Kartellbehörden und nicht die Staatsanwaltschaften damit beauftragt, Bußgelder gegen die betroffenen Unternehmen zu verhängen. Wer gegen das Verbot der Preisabsprachen verstößt, kann mit bis zu fünf Jahren Gefängnis oder Geldstrafe bestraft werden.

Beschlagnahmung

Die Beschlagnahmung von Korruptionsgewinnen bei besonders

schwerwiegenden Bestechungsdelikten wird gesetzlich

ermöglicht. Durch die Einfügung eines Passus zur"Vermögensstrafe" und zum "Erweiterten Verfall" können künftigdie Gewinne des Bestochenen sowie das gesamte

Vermögen des Bestechenden sowohl bei Beamten als auch inder Privatwirtschaft eingezogen werden.

Nutznießer von Bestechung

Die Regelungen in bezug auf Zeitpunkt und Nutznießer der Bestechungshandlungen und Korruptionsdelikte werden verschärft. Danach fallen künftig auch solche Fälle unter das Kapitel Korruption, bei denen Vorteile für eine bereits erbrachte vorgenommene Dienstleistung erbracht werden. Zudem wird künftig nicht mehr nur die Vorteilsannahme und -gewährung zugunsten des Beamten selbst geahndet, sondern auch eine Bevorzugung Dritter.

Nachweis der Delikte

Um den Nachweis von Bestechungsdelikten zu erleichtern soll künftig auch schon dann ein Straftatbestand vorliegen, wenn ein Beamter "für die Dienstausübung" einen Vorteil fordert oder sich versprechen läßt. Damit soll das "Anfüttern" von Beamten durch regelmäßige Geschenke verhindert werden. Der SPD-geführte Bundesrat hatte in seinem Entwurf ein schärfere Regelung vorgeschlagen, die schon eine Vorteilsannahme "im Zusammenhang mit dem Amt" unter Strafe stellt.

Eine solche Regelung war der Koalition jedoch zu weitgegangen, da danach schon Geschenke zur Beförderung alsBestechungsinstrument hätten gewertet werden können.

Private Wirtschaft

Die Bestechung von Angestellten in der Privatwirtschaft soll künftig ins Kernstrafrecht aufgenommen werden. Vorgesehen ist, "Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr" mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe zu ahnden. Bislang stand auf solche Delikte bis zu ein Jahr Haft. Mit der Änderung soll das "Bewußtsein in der Bevölkerung geschärft" werden, Korruption in der privaten Wirtschaft ebenso als Kriminalitätsform zu betrachten wie die Bestechung im öffentlichen Dienst.

Verfolgung

Zur effektiveren Verfolgung von Korruptionsdelikten in der freien Wirtschaft ist künftig ein "Einschreiten von Amts wegen" der Strafverfolgungsbehörden möglich. Bislang konnten die Staatsanwaltschaften nur aktiv werden, wenn ein Strafantrag gestellt wurde.

6. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

7. Literaturverzeichnis

[1]Wöhe G: Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 19. Auflage Verlag Franz Vahlen, München
[2]Dr. Artur Woll: Wirtschaftslexikon, 3. Auflage R.Oldenburg Verlag, München, Wien
[3]Gurgerbauer N.: Das Kartellgesetz Springer-Verlag, 1989
[4]Dr. Gablers Lexikon des Wirtschaftsrechts Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler, Wiesbaden
[5]Schaupensteiner W.: Submissionsabsprachen und Korruption im öffentlichen Bauwesen ZRP 1993, Heft 7
[6]Benedict F. Christ: Submissionsabsprache Rechtswirklichkeit + Rechtslage UniPress 1997, St.Paul
[7]Stebut, Prof von : BGB I, Teil 16 Internetrecherche 2001
[8]Jost, Brimo: Straftaten gegen den Wettbewerb Tübingen 1998
[9]Müller H. : Die Arbeitsgemeinschaft, Rechtliche Strukturen der ARGE des Baugewerbes Juris Druck + Verlag Zürich, 1981
[10] Internetrecherche: http://archiv.berliner-morgenpost.de/bm/archiv1997/970627/politik/story12.html

8. STICHWORTVERZEICHNIS

A

Absprachen in der Bauwirtschaft

Arbeitsgemeinschaft echte

Arbeitsgemeinschaft unechte

ARGEN

rechtliche Position

Motive

Wettbewerbsbehinderung

Auftraggeber

Ausgleichszahlungen

Außenverhältnis

B

Beschlagnahmung

beschränkte Vergabe

Bestechung

Bundesgerichtshof

Bundeskartellamt

D

direkte Vergabe

E

Eingehungsbetrug

Einheitspreiskartelle

Einigungszwang

Erfüllungsbetrug

Exportkartelle

Exportkartelle mit Inlandwirkung

F

Firmenzusammenschluss, wettbewerbsbehinderter

Fusion

G

Gelegenheitsvereinbarung

Generalklausel

Gesamtunternehmer

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung

Gesetz zur Bekämpfung der Korruption

Gewinnverteilungskartelle

H

Hauptunternehmer

I

Importkartelle

Innengesellschaft

Innenverhältnis

K

Kartellbildung

Kartelle Arten

Entstehung

anmeldepflichtige

Begriff

erlaubnispflichtige

mit Sonderregelungen

wettbewerbsrechtliche Regelung

Kartellgesetz

Kernfrage

Konditionenkartelle

Konzentration

Kooperation

L

Leistungsbeschreibung

M

Marktpreis, hypothetischer

Markenschutzkartelle

Meldepflicht

Mindestpreiskartelle

N

Nachweis der Delikte

Nebenunternehmer

Nullpreis

Nutznießer

O

öffentliche Ausschreibung

P

Präferezzahlungen 11,

Preisabsprachen

Preisaufgliederung

Preiskartell

private Wirtschaft

Prognos AG

R

Rabattkartelle

Rationalisierungskartelle

Rechtsprechung

Rechtslage

S

Schadensersatz

Schadensnachweis

Spezialisierungskartelle

steuerliche Konsequenzen von Kooperationen

Strukturkrisenkartelle

Submissionsabsprache

Beweggründe

Eigenschaften

Ziele

Submissionsbetrug

Submissionskartelle

Subunternehmer

U

Unternehmenszusammenschluss

bautypischer

Zielsetzung

Urteil

V

Verfolgung

W

wirtschaftliche Vorschriften für Kooperationen

Z

Zielsetzung von Unternehmenszusammenschlüssen

[...]

---

¹ Wöhe, Einführung in die BWL, 19. Auflage S. 384

² Wöhe, Einführung in die BWL. 19. Auflage S. 385 ff

¹ Wöhe, Einführung in die BWL, 19. Auflage S. 401

² Wöhe, Einführung in die BWL, 19. Auflage S. 402

¹ Stebut, Prof von, BGB I Teil 16, Seite 2

¹ Jost, Brimo, Straftaten gegen den Wettbewerb, Tübingen 1998, Seite 3

¹ Wöhe, Einführung in die BWL. 19. Auflage S. 381

² Wöhe, Einführung in die BWL, 19. Auflage S. 402

¹.Christ, Benedict F., Die Submissionsabsprache Rechtswirklichkeit und Rechtslage, Seite 1

¹ Stebut, Prof von, BGB I Teil 16, Seite 2

¹ Wöhe, Einführung in die BWL. 19. Auflage S. 33

¹ Dr. Gablers Lexikon des Wirtschaftsrechts, Stichwort: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung

¹ Dr. Gablers Lexikon des Wirtschaftsrechts, Stichwort: Bundeskartellamt

² Gurgerbauer N.: Das Kartellgeset

³ Dr. Gablers Lexikon des Wirtschaftsrechts, Stichwort: Kartell